نوازل قانونية في مادة القانون العقاري - عمر أزوكار

القضاء الإداري ودعوى استحقاق الملكية بين الخواص

 

سؤال القارئ.

قامت الدولة ببناء مدرسة فوق عقار مملوك للغير دون سلوك مسطرة نزع الملكية. وبصدد المطالبة بالتعويض أمام المحكمة الإدارية، ظهر أشخاص آخرون يطالبون باستحقاق العقار نفسه، ومبلغ التعويض.

فهل يحق لي الاستمرار في دعوى التعويض في مواجهة الإدارة؟

 

جواب المرشد القانوني:

ليس من اختصاص القضاء الإداري أن ينظر في دعوى الاستحقاق والملكية بين الخواص، وبالتالي فإن دعوى المطالبة بالتعويض تكون سابقة لأوانها ما لم يتقرر حق الملكية بصفة نهائية ومن غير منازع لطالب التعويض. وتبعا لذلك، فقد قرر القضاء عدم قبول دعوى التعويض في مثل هذه الحالة.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« لكن حيث إنه لما كانت دعاوى التعويض عن الاعتداء المادي ترمي إلى جبر الضرر الناتج عن الفقد الجبري للملكية، فإن من شروط قبولها أن تكون ملكية المدعي ثابتة وغير منازع فيها من قبل أشخاص آخرين يدعون لنفسهم على العقار المعتدى عليه، وأن مسألة البت فيمن هو المالك الشرعي باعتبارها دعوى استحقاقية تخرج عن مجال اختصاص القاضي الإداري و يعود أمر الحسم فيها إلى القضاء العادي …… ورتبت على ذلك القول بعدم وضوح المركز القانوني لتلك الأطراف، ملغية تبعا لذلك الحكم المستأنف وقاضية بعد التصدي بعدم قبول الطلب بعلة أنه «اعتبارا لطبيعة العقار موضوع الدعوى كعقار غير محفظ وانطلاقا من المبادئ المستقر عليها فقها وقضاء من أن القضاء لا يكون إلا في محقق معلوم وبعد أن تكون المراكز القانونية للأطراف واضحة وغير منازع فيها، أي أن لا تكون هناك منازعة جدية حول ملكية العقار المطلوب عنه التعويض من أي طرف، فإن دعوى الطالب تكون قد جاءت سابقة لأوانها، أمام عدم وضوح المركز القانوني لكل من أطراف الدعوى و المتدخلين إراديا»، تكون قد سايرت مجمل ما ذكر بإبرازها أن هناك نزاعا جديا حول ملكية العقار موضوع الدعوى بين الطالب والمتدخلين إراديا والمتمسك كل منهما بوسائل لإثبات نسبة العقار لنفسه مما يجعل الدعوى سابقة لأوانها، مادام لم يتم الحسم من قبل المحكمة العادية في الطرف المستحق للملكية. مما يجعله معللا بما فيه الكفاية والوسيلة على غير أساس. «

قرار محكمة النقض عدد 663/2 ملف إداري عدد 570/4/2/2013 المؤرخ في 19-06-2014 غير منشور.

 

تنازع سبقية اقتناء عقار

 

سؤال القارئ:

قمت بشراء عقار في طور التحفيظ من مالكه في 2004، ولما واصلت إجراءات التحفيظ باسمي. تعرض علي شخص بعلة أنه اشترى العقار نفسه من البائع نفسه في 2007.

فمن أحق بالملك في هذه الحالة؟

 

جواب المرشد القانوني:

بصرف النظر على المقتضيات الجنائية هل يتعلق الأمر بالنصب أو عدم تنفيذ العقد، فالقاعدة الذهبية في مجال المعاملات العقارية قابلية العقار موضوع مطلب التحفيظ للتفويت إلى الأغيار بعوض أو بدون عوض. ومعنى هذه القاعدة، حق المالك طالب التحفيظ، أن يتصرف في العقار موضوع مطلب التحفيظ بيعا ومخارجة، ومعاوضة وهبة وصدقة.

وإذا سبق لمالك العقار في طور التحفيظ أن باع إلى شخص ثان العقار نفسه الذي باعه لمشتر أول، فإن الملكية انتقت إلى المشتري الأول، ويعتبر البيع الثاني بمثابة بيع ملك الغير لفائدة المشتري الثاني وهو لا يجوز دون موافقة المشتري الأول الذي أصبح في حكم البائع.

ويقع على المشتري الأول أن يتعرض على الإيداع في المحافظة أن سبقه المشتري الثاني إلى ذلك تحت طائلة تطهير الحق العيني وعدم المنازعة فيه.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« لكن، أن جميع ورثة أحمد بن المصطفى أقلعي تنازلوا لعمتهم عن أرض الرميلات موضوع النزاع، ومن ضمنهم محمد بن أحمد أقلعي طالب التحفيظ الأصلي والذي باع عقار المطلب كله لطالب التحفيظ قاسم الكانوني الذي حل محله في متابعة مسطرة التحفيظ وذلك بتاريخ 14-01-1991، وذلك قبل شراء الطاعن من البائع نفسه لنصف العقار في 09-02-95، ولذلك ولما للمحكمة من سلطة في تقدير قيمة الأدلة المعروضة عليها، واستخلاص قضائها منها، فإنها حين عللت قرارها بأن: «عقد الشراء المدلى به من قبل الطاعن باطل بسبب عدم ملكية البائع للشيء المبيع لافتقاره أحد أركانه الجوهرية وهو المحل عملا بالفصلين 2 و59 من قانون الالتزامات والعقود، وأنه يستحيل تصور قيام المرحوم أحمد بن المصطفى أقلعي (موروث الطاعن) بالشفعة من يد المشتري من حبيبة أقلعي لأن المخارجة وقعت بعد وفاته». فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا تعليلا كافيا والسبب بالتالي غير جدير بالاعتبار.»

قرار محكمة النقض عدد 2087 المؤرخ في : 13/6/2007 ملف مدني عدد : 1883/1/3/2006 غير منشور.

قــرار محكمة النقض عـدد : 726 المؤرخ فـي : 16/08/ ملف تجاري عــــدد : 1091/3/1/2011 2012

 

التعويض عن الحجز التحفظي

 

سؤال القارئ:

هل يحق لي المطالبة بالتعويض عن المنع من التصرف في العقار الناتج عن ممارسة الدائن للحجز التحفظي عليه؟.

 

جواب المرشد القانوني:

يحق لكل دائن بمبلغ معين من المال أن يمارس جميع الإجراءات التحفظية في مواجهة المدين. ويهدف الحجز التحفظي إلى منع المدين من التصرف في أمواله إضرارا بدائنيه.

ويأمر رئيس المحكمة المختصة بإجراء الحجز التحفظي، إذا قدر وجود شبهة المديونية ومتى كان الدين المطالب به موجودا ويبدو مستحقا، ويتم الإبقاء عليه إلى حين أن يقع رفعه قانونا من قبل الجهة نفسها، وبوصفه قاضيا للأمور المستعجلة.

ولا يحق للمحجوز عليه المدين أن يطالب بالتعويض عن ممارسة الحجز من قبل الدائن ما لم يتضح لقضاء الموضوع أن ممارسة الدائن لحقه في الحجز مما يوسم بالتعسف، وحالته ممارسة الحجز على عشرين عقارا للمدين لأداء دين يكفي واحد من العقارات في حال بيعه أن يغطيه. والقاعدة إذا، حق المدين في المطالبة بالتعويض عن الحجز لا يقوم ما لم يقع إثبات الخطأ والضرر والعلاقة السببية من الحجز.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تعتمد التعليل المنتقد فحسب، بل استندت أيضا إلى تعليل آخر جاء فيه « أنه من حق المدينة تقديم دعوى لرفع الحجز وهو ما فعلته الطاعنة ومن ثم لا يمكن القول إن الأضرار التي ادعتها الطالبة تعد نتيجة مباشرة للحجوز…، ومن جهة أخرى، فإن تعسف الدائن يتطلب حصول خطأ من قبله، وإن هذا الخطأ لا يتوفر في الحالة التي يستعمل فيها الشخص حقه دون أن يتجاوز الحدود المرسومة لهذا الحق… وإنه ليس بالملف ما يفيد أن المستأنف عليها (المطلوبة) قصدت من وراء استعمالها أو سلوكها لهذه الإجراءات الإضرار بالطاعنة …وأنه في غياب عناصر المسؤولية، فإن ما خلص إليه الحكم المستأنف يكون في محله» وهو تعليل غير منتقد، وردت به المحكمة ما تمسكت به الطالبة من أن المطلوبة لم تلجأ إلى إيقاع الحجز إلا بعد سقوط حقها في المطالبة بالدين، مستندة في ذلك إلى انتفاء عنصر الضرر لعدم ثبوت سوء نية المطلوبة في استعمال حقها في إيقاع الحجز على أموال الطالبة. فلم يخرق القرار أي مقتضى، وأجاب عن دفوع الطالبة وجاء معللا، والوسيلة على غير أساس.

قــرار محكمة النقض عـدد : 726 المؤرخ فـي : 16/08/ ملف تجاري عــــدد : 1091/3/1/2011 2012

 

إعادة بيع عقار في طور التحفيظ من قبل البائع نفسه

 

السؤال الأول:

قمت بشراء عقار في طور التحفيظ من مالكه في سنة 2004. ولما واصلت إجراءات التحفيظ باسمي. تعرض علي شخص بعلة أنه اشترى العقار نفسه من البائع ذاته في سنة 2007. فمن  أحق بالملك في هذه الحالة؟

 

المرشد القانوني:

بصرف النظر عن المقتضيات الجنائية هل يتعلق الأمر بالنصب أو عدم تنفيذ العقد، فالقاعدة الذهبية في مجال المعاملات العقارية قابلية العقار موضوع مطلب التحفيظ للتفويت إلى الأغيار بعوض أو بدون عوض. ومعنى هذه القاعدة، حق المالك طالب التحفيظ، أن يتصرف في العقار موضوع مطلب التحفيظ بيعا ومخارجة، ومعاوضة وهبة وصدقة.

و إذا سبق للمالك للعقار في طور التحفيظ أن باع إلى شخص ثان العقار نفسه الذي باعه لمشتر أول، فإن الملكية في التفويت من حيث القاعدة قد انتقت إلى المشتري الأول، ويعتبر البيع الثاني بمثابة بيع ملك الغير لفائدة المشتري للثاني، وهو لا يجور دون موافقة المشتري الأول الذي أصبح في حكم البائع.

ويقع بيع الغير قابلا للإبطال، ولا يستحق المشتري الثاني أي حق عيني على العقار، وما عليه إلا أن يرجع في إطار قواعد الضمان بالفسخ والمطالبة بالتعويض في مواجهة البائع له لبيعه له ما لا يستحق.

جاء في قرار محكمة النقض ما يلي:

« لكن، حيث إنه من جهة، فإن ادعاء الطاعن عدم تبليغه نسخة كاملة من القرار المطعون فيه لا يشكل سببا من أسباب النقض المنصوص عليها حصرا في الفصل 355 من قانون المسطرة المدنية، وأنه يتجلى من مستندات الملف، ومن الوقائع الثابتة لدى قضاة الموضوع، أنه من جهة وحسب ما هو مضمن برسم المخارجة المؤرخ في 02-06-1953 ورسم المخارجة المؤرخ في 23-12-1963 المضمن بعدد 530، أن جميع ورثة أحمد بن المصطفى أقلعي تنازلوا لعمتهم عن أرض الرميلات موضوع النزاع، ومن ضمنهم محمد بن أحمد أقلعي طالب التحفيظ الأصلي والذي باع عقار المطلب كله لطالب التحفيظ قاسم الكانوني، الذي حل محله في متابعة مسطرة التحفيظ وذلك بتاريخ 14-01-1991، وذلك قبل شراء الطاعن من البائع نفسه لنصف العقار في 09-02-95، ولذلك ولما للمحكمة من سلطة في تقدير قيمة الأدلة المعروضة عليها، واستخلاص قضائها منها، فإنها حين عللت قرارها بأن: «عقد الشراء المدلى به من قبل الطاعن باطل بسبب عدم ملكية البائع للشيء المبيع لافتقاره أحد أركانه الجوهرية، وهو المحل عملا بالفصلين 2 و59 من قانون الالتزامات والعقود، وأنه يستحيل تصور قيام المرحوم أحمد بن المصطفى أقلعي (موروث الطاعن) بالشفعة من يد المشتري من حبيبة أقلعي لأن المخارجة وقعت بعد وفاته». فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا تعليلا كافيا والسبب بالتالي غير جدير بالاعتبار.»

قرار محكمة النقض عدد 163 المؤرخ في: 16-01-2008 ملف مدني عدد 1350-1-1-2005

 

السؤال الثاني

هل يحق لي المطالبة بالتعويض عن المنع من التصرف في العقار الناتج عن ممارسة الدائن للحجز التحفظي عليه؟.

 

المرشد القانوني:

يحق لكل دائن بمبلغ معين من المال أن يمارس جميع الإجراءات التحفظية في مواجهة المدين. و يهدف الحجز التحفظي الى منع المدين من التصرف في أمواله إضرارا بدائنيه.

ويأمر رئيس المحكمة المختصة بإجراء الحجز التحفظي، إذا قدر وجود شبهة المديونية ومتى كان الدين المطالب به موجودا ويبدو مستحقا، ويتم الإبقاء عليه إلى حين أن يقع رفعه قانونا من قبل الجهة نفسها، وبوصفه قاضيا للأمور المستعجلة.

ولا يحق للمحجوز عليه المدين أن يطالب بالتعويض عن ممارسة الحجز من طرف الدائن، ما لم يتضح لقضاء الموضوع أن ممارسة الدائن لحقه في الحجز مما يوسم بالتعسف، وحالته ممارسة الحجز على عشرين عقارا للمدين لأداء دين يكفي واحد من العقارات في حال بيعه أن يغطيه.

والقاعدة إذا، حق المدين في المطالبة بالتعويض عن الحجز لا يقوم ما لم يقع إثبات الخطأ والضرر والعلاقة السببية من الحجز.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تعتمد التعليل المنتقد فحسب، بل استندت  أيضا إلى تعليل آخر جاء فيه « بأنه  من حق  المدينة تقديم دعوى لرفع الحجز وهو ما فعلته الطاعنة ومن ثم لا يمكن القول بأن الأضرار التي ادعتها الطالبة تعد نتيجة مباشرة للحجوز…، ومن جهة  أخرى،  فإن تعسف  الدائن  يتطلب حصول خطإ من طرفه، وإن هذا  الخطأ لا يتوفر في الحالة التي يستعمل فيها الشخص حقه دون أن يتجاوز الحدود المرسومة لهذا الحق… وإنه ليس بالملف ما يفيد أن المستأنف عليها (المطلوبة) قصدت من وراء استعمالها أو سلوكها لهذه  الإجراءات الإضرار بالطاعنة …وأنه في غياب  عناصر  المسؤولية، فإن ما خلص إليه الحكم المستأنف  يكون  في محله»، وهو تعليل غير  منتقد، وردت به المحكمة ما تمسكت به الطالبة من أن المطلوبة لم تلجأ إلى إيقاع  الحجز إلا بعد  سقوط حقها  في المطالبة بالدين، مستندة  في  ذلك إلى انتفاء عنصر الضرر لعدم ثبوت سوء نية المطلوبة في استعمال  حقها في إيقاع الحجز على أموال الطالبة. فلم يخرق القرار أي مقتضى وأجاب على دفوع الطالبة وجاء معللا، والوسيلة على غير أساس.

قــرار محكمة النقض عـدد : 726 المؤرخ فـي : 16/08/ ملف تجاري عــــدد : 1091/3/1/2011 2012

 

الشفعة

سؤال القارئ:

هل يحق لي أن أمارس الشفعة في ما قام شريكي ببيعه إلى الغير، والحال أن العقار موضوع تفويت الحصة، صدر فيه حكم بالقسمة وانتهى بشأنه النزاع موضوعا، إلا أن هذا الحكم لم يقع تقييده في الرسم العقاري؟

 

المرشد القانوني:

القاعدة المقررة في قانون التحفيظ العقاري، أن التقييد في الرسم العقاري من قبل المحافظ له أثر منشئ للحق على العقار واكتساب الحقوق العينية الواردة عليه سواء تعلق الأمر بالاتفاقات أو الأوامر أو الأحكام القضائية.

وإذا أخدنا بهذه القاعدة، فإن العقار يبقى مملوكا على الشياع ولو صدر قرار نهائي بإجراء القسمة ما لم يقع إشهاره في الرسم العقاري.

وعملا بالفصول 65 و 66 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري، فلا قيمة لمقرر قضائي نهائي لم يقع شهره، على اعتبار التقييد في الرسم العقاري شكلية نفاذ.

وطرح التساؤل حول الغلبة لمن؟ هل للقوة الثبوتية  للحكم أو القرار القضائي في ذاته أم للتقييد في الرسم العقاري عملا بقاعدة الأثر الإنشائي للتقييد المكرس في ظهير التحفيظ العقاري.

ولقد ذهب قضاء محكمة النقض إلى أن الحكم القضائي القاضي بإنهاء الشياع بالقسمة القضائية، مانع من إجراء الشفعة ولو لم يتم تقييده  في الرسم العقاري لأن التقييد في ذاته لا يعدو أن يكون مجرد إجراء إداري لا شكلية نفاذ.

جاء في قرار محكمة  النقض ما يلي:

« لكن حيث فضلا عن أن المحكمة عللت قرارها بما جاءت به من «أنه وبطلب المستأنف عليها خديجة اجويبر للقسمة تكون قد تنازلت عن طلب الشفع’’ وهو تعليل غير منتقد فإن الشفعة  تثبت للشريك في الشياع، وتسقط إذا طلب قسمة العقار لقول خليل في المختصر « وسقطت إن قاسم…» والمحكمة التي ثبت لها العقار المطلوب شفعته أن صدر حكم بقسمته بناء على طلب من الشركاء ومن الشفيعة نفسها بموجب مقالها المضاد، وحاز كل واحد منهم نصيبه استنادا إلى محضر التنفيذ مرتبة على ذلك زوال حال الشياع بين ملاك العقار المدعى فيه، وعللت قرارها بما جاءت به من أنه « بالرجوع إلى وثائق الملف وما أدلى به المستأنفان يتضح أن المستأنف عليها الشفيعة خديجة اجويبر سبق أن تقدمت بمقال مضاد من أجل إجراء قسمة في الرسم العقاري عدد 17267 س موضوع الدعوى والمطلوب شفعة حصص فيه طرفها، وذلك بعدما تقدم المسمى جويبر عبد الرحيم بمقال افتتاحي من أجل إجراء قسمة فيه حيث صدر حكم ابتدائي بتاريخ 21/12/2006 تحت عدد 54/07 في الملف عدد 132/06 قضى بإنهاء حالة الشياع بفرز أنصبة المالكين فيه وأن هذا الحكم ثم استئنافه من طرف المستأنف عليها حاليا والمستأنفة كذلك حيث صدر قرار استئنافي بتاريخ 17/11/2008 في الملف عدد 4843/07 قضى بعدم قبول استئنافها وبالتالي يكون الحكم القاضي بالقسمة قد أصبح نهائيا، وأن هذه القسمة قد تم تنفيذها في 30 أبريل 2009 ملف التنفيذ عدد 1938/07 … وأن الدفع بكون القسمة لم تسجل بالرسم العقاري هو دفع مردود على اعتبار أن هذا الأخير هو مجرد إجراء إداري.» تكون قد راعت مجمل ما ذكر معتبرة على الصواب أن الحق في الشفعة يسقط إذا طلب الشفيع قسمة المال المشاع حسبما نص عليه الشيخ خليل في المختصر عند قوله « وسقطت إن قاسم الخ «، قال شارحه الشيخ الزرقاني وسقطت شفعة الشيخ الشفيع إن قاسم « المشتري في الذات أو منفعة الأرض للحرث أو الدار للسكنى والمراد قاسم بالفعل كما في النواذر أو طلبه كما للجزيزي ومن وافقه من الموثقين « وأن عدم تسجيل الحكم القاضي بالقسمة بالمحافظة العقارية لا يجعل طلب الشفعة مقبولا لأن قواعد الفقه الإسلامي هي الواجبة التطبيق في هذه النازلة ولو تعلق الأمر بعقار محفظ. وردت المحكمة طلب الشفعة الموجه ضد البيضي عبد الرحيم لعدم كفاية العروض لا يلزم منه، إقرارها بقيام حالة الشياع مادام الاستئناف المرفوع من الطاعنة في مواجهة البيضي عبد الرحيم اقتصر على مناقشة مسألة نقصان العرض العيني وحق الأولوية فكانت مناقشة الاستئناف ما أثير فيه من أسباب والتي لم يكن من بينها قيام حالة الشياع. «

قرار محكمة النقض عدد 4126 المؤرخ في 25/09/2012 ملف عدد 3148/9/2011 غير منشور.

 

الإشهاد بالأتمية

 

سؤال القارئ:

ما حكم عقد هبة العقار المحفظ، والذي تضمن إشهاد العدلين بأن الواهب صحيح العقل والبدن وقت إبرام التصرف، والحال أن الأمر خلاف ذلك، لأنه مريض مرضا مزمنا وقتها؟.

 

جواب المرشد القانوني:

يقصد بالإشهاد بالأتمية شهادة صادرة من عدلين منتصبين للإشهاد على إبرام عقد من العقود، ويشهدان أن المتصرف في حقوقه كان لحظة إبرام التصرف راشدا سليما معافى في عقله وبدنه، ما يعتبر معه العقد الذي أبرمه صحيحا ومرتبا لجميع آثاره القانونية.

والأصل أن الإشهاد على الأتمية كاف لصحة العقد ونفاذه، وعدم إمكانية التصريح ببطلانه، وبالتالي فإن الإشهاد على الأتمية كاف لتحصين العقد من كل منازعة.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

” الثابت من عقد البيع أن العدلين شهدا بأتمية البائع وأن من المقرر فقها أن الأتمية تعني الطوع والرشد وصحة العقل والبدن وأن بيع المريض في مرضه الذي مات منه يعتبر نافذا، إن لم تكن فيه محاباة إذ لا حجر على المريض في المعاوضات كما هو مفهوم من قول الشيخ خليل: وحجر على المريض في غير مؤونته وتداويه ومعاوضة مالية “.

قرار محكمة النقض عدد 6013 بتاريخ 21/11/1995 في الملف الشرعي 257/1/21994/ (غير منشور). لكن عدل القضاء من هذا التوجه، واعتبر الإشهاد على الأتمية إشهادا على الحالة الظاهرة للمفوت وليس بالحالة الباطنة، والتي لا تثبت إلا لذوي الاختصاص في الطب، معرفة للوضعية الصحية للمتعاقد. واعتبر القضاء أن الإشهاد على الأتمية لا يحول دون إبطال التصرف في حال ثبوت المرض.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

” ” لكن حيث إن الأتمية المشهود بها على البائع إنما تقتصر على الحالة الظاهرة ولا يمتد أثرها إلى الأمراض الخفية التي يرجع القول فيها للأطباء من ذوي الاختصاص، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت ما قضت به: ” بأن عقد البيع و إن تم تحريره من طرف العدلين وإن شهدا بأتمية البائع، فإن هذه الأتمية الظاهرة تفندها الشهادات الطبية والملف الطبي للبائع (خ.ز) الذي كان يعاني من مرض السرطان مرض تورم الدماغ الذي يعتبر من أصناف مرض الموت المؤدي إلى الوفاة لا محالة، فضلا على أنه أبرم قبل شهرين اثنين من وفاة الهالك المذكور” يكون قرارا مرتكزا على أساس قانوني سليم والفرع من الوسيلة على غير أساس “.

قرار محكمة النقض عدد 5431 المؤرخ فــــــــــــــي 04/12/2012 ملف مدني عدد 403 /1/2/2012 غير منشور.

 

الطعن في قرارات التحفيظ

 

سؤال القارئ:

هل قرارات محكمة النقض في المادة العقارية تقبل الطعن بالتماس إعادة النظر طبقا للقواعد المقررة في المسطرة المدنية؟.

 

جواب المرشد القانوني.

من مستجدات ظهير التحفيظ العقاري، أن القرارات الصادرة في مادة التحفيظ العقاري لا تقبل إلا الطعن بالاستئناف والنقض.

وباستعمال مفهوم المخالفة في قراءة الفصل 109 من ظهير التحفيظ العقاري، فإن القرارات الصادرة عن محكمة الاستئناف، لا تقبل التعرض ولو صدرت بصفة غيابية في مواجهة المستأنف عليه، ولا التعرض خارج الخصومة لمن مس القرار بمصالحه، أما القرارات الصادرة عن محكمة النقض، فإنها لا تقبل الطعن بالتماس إعادة النظر.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« حيث إنه بمقتضى 109 من ظهير 12/08/1913 كما تم نسخه وتعويضه بالقانون رقم 07- 14 لا تقبل الأحكام الصادرة في مادة التحفيظ العقاري – القرار القاضي بعدم صحة التعرض- الطعن بالاستئناف والنقض /، الأمر الذي يكون معه طلب إعادة النظر أعلاه في قرار صادر في مادة التحفيظ العقاري غير مقبول، لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بعدم قبول الطلب».

قرار محكمة النقض عدد 302/1 المؤرخ في 27/05/2014 في الملف المدني 1797/1/1/2014 غير منشور. ويحمل مفهوم التحفيظ العقاري على المقررات الصادرة في مادة التحفيظ والتقييدات العقارية، لأن مفهوم التحفيظ يحمل على مسطرتي التحفيظ والتقييدات العقارية على وجه سواء.

> جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« حيث إنه بمقتضى الفصل الأول من ظهير التحفيظ العقاري كما عدل وتتم بالقانون 07614 « يقصد بالتحفيظ «تحفيظ العقار بعد إجراء مسطرة للتطهير يترتب عنها تأسيس الرسم العقاري وكذا تقييد كل التصرفات والوقائع الرامية إلى تأسيس أو تغيير أو إقرار أو إسقاط الحقوق العينية أو التحملات المتعلقة بالملك في الرسم العقاري المؤسس له.

وحيث إنه بمقتضى 109 من ظهير 12/08/1913 كما تم نسخه وتعويضه بالقانون رقم 07- 14، لا تقبل الأحكام الصادرة في مادة التحفيظ العقاري – القرار القاضي بعدم صحة التعرض- الطعن بالاستئناف والنقض / الأمر الذي يكون معه طلب إعادة النظر أعلاه في قرار صادر في مادة التحفيظ العقاري غير مقبول، لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بعد قبول الطلب».

قرار محكمة النقض عدد 275/1 المؤرخ في 20/5/2014 في الملف المدني 5560/1/12013 غير منشور.

 

التعويض عن نزع الملكية

 

سؤال القارئ:

قامت إدارة التعليم ببناء مدرسة في سلوك مسطرة نزع الملكية. وبصدد المطالبة في التعويض أمام المحكمة الإدارية، ظهر أبناء العم يطالبون باستحقاقهم للتعويض لوحدهم.

فهل يحق لي الاستمرار في دعوى التعويض في مواجهة الإدارة؟

 

المرشد القانوني:

ليس من اختصاص القضاء الإداري أن ينظر في دعوى الاستحقاق والملكية بين الخواص، وبالتالي، فإن دعوى المطالبة بالتعويض تكون سابقة لأوانها ما لم يتقرر حق الملكية بصفة نهائية، ومن غير منازع لطالب التعويض. وتبعا لذلك، فقد قرر القضاء عدم قبول دعوى التعويض في مثل هذه الحالة.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« لكن حيث إنه لما كانت دعاوى التعويض عن الاعتداء المادي ترمي إلى جبر الضرر الناتج عن الفقد الجبري للملكية، فإن من شروط قبولها أن تكون ملكية المدعي ثابتة وغير منازع فيها من طرف أشخاص آخرين يدعون لنفسهم على العقار المعتدى عليه، وأن مسألة البت فيمن هو المالك الشرعي باعتبارها دعوى استحقاقية تخرج عن مجال اختصاص القاضي الإداري، ويعود أمر الحسم فيها إلى القضاء العادي،……  ورتبت على ذلك القول بعدم وضوح المركز القانوني لتلك الأطراف، ملغية تبعا لذلك الحكم المستأنف وقاضية بعد التصدي بعدم قبول الطلب، بعلة أنه «اعتبارا لطبيعة العقار موضوع الدعوى كعقار غير محفظ وانطلاقا من المبادئ المستقر عليها فقها وقضاء من أن القضاء لا يكون إلا في محقق معلوم، وبعد أن تكون المراكز القانونية للأطراف واضحة وغير منازع فيها، أي أن لا تكون هناك منازعة جدية حول ملكية العقار المطلوب عنه التعويض من أي طرف، فإن دعوى الطالب تكون قد جاءت سابقة لأوانها أمام عدم وضوح المركز القانوني لكل من أطراف الدعوى والمتدخلين إراديا»، تكون قد سايرت مجمل ما ذكر بإبرازها أن هناك نزاعا جديا حول ملكية العقار موضوع الدعوى بين الطالب والمتدخلين إراديا والمتمسك كل منهما بوسائل لإثبات نسبة العقار لنفسه، ما يجعل الدعوى سابقة لأوانها مادام لم يتم الحسم من قبل المحكمة العادية في الطرف المستحق للملكية. مما يجعله معللا بما فيه الكفاية والوسيلة على غير أساس. «

قرار محكمة النقض عدد 663/2 ملف إداري عدد 570/4/2/2013 المؤرخ في 19-06-2014 غير منشور.

 

عقد هبة العقار المحفظ

 

سؤال القارئ:

ما حكم عقد هبة العقار المحفظ والذي تضمن إشهاد العدلين، بأن الواهب صحيح العقل والبدن وقت إبرام التصرف، والحال أن الأمر خلاف ذلك، وأنه مريض مرضا مزمنا وقتها؟.

 

المرشد القانوني:

يقصد بالإشهاد بالأتمية، شهادة صادرة من عدلين منتصبين للإشهاد على إبرام عقد من العقود ويشهدان أن المتصرف في حقوقه، كان لحظة إبرام التصرف راشدا سليما معافى في عقله وبدنه، مما يعتبر معه العقد الذي أبرمه صحيحا ومرتبا لجميع آثاره القانونية.

والأصل أن الإشهاد على الأتمية كاف لصحة العقد ونفاذه، وعدم مكنة التصريح ببطلانه، وبالتالي فإن الإشهاد على الأتمية كاف لتحصين العقد من كل منازعة.

ولقد اعتبر القضاء أن الإشهاد على الأتمية إشهاد على الحالة الظاهرة للمفوت وليس بالحالة الباطنة، والتي لا تثبت إلا لذوي الاختصاص في الطب، معرفة للوضعية الصحية للمتعاقد. جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« لكن حيث إن الأتمية المشهود بها على البائع إنما تقتصر على الحالة الظاهرة ولا يمتد أثرها إلى الأمراض الخفية التي يرجع القول فيها للأطباء من ذوي الاختصاص، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت ما قضت به: « بأن عقد البيع و إن تم تحريره من طرف العدلين وإن شهدا بأتمية البائع، فإن هذه الأتمية الظاهرة تفندها الشهادات الطبية والملف الطبي للبائع (خ.ز) الذي كان يعاني مرض السرطان ومرض تورم الدماغ الذي يعتبر من أصناف مرض الموت المؤدي إلى الوفاة لا محالة، فضلا على أنه أبرم قبل شهرين اثنين من وفاة الهالك المذكور، يكون قرارا مرتكزا على أساس قانوني سليم والفرع من الوسيلة على غير أساس «.

قرار محكمة النقض عدد 5431 المؤرخ في 04/12/2012 ملف مدني عدد 403 /1/2/2012 غير منشور.

 

لا يحق لوكيل الأعمال إبرام العقود المنصبة على العقار الخاضع للملكية المشتركة

 

السؤال الأول:

 هل يحق للمحافظ على الأملاك العقارية أن يرفض تقييد عقد بيع انصب على شقة في عمارة خاضعة لنظام الملكية المشتركة؟

 

المرشد القانوني:

 حددت المادة 12 من القانون 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة الأشخاص المؤهلين قانونا لتحرير العقود المتعلقة بالعقارات الخاضعة لنظام الملكية المشتركة، وهم الموثقون والعدول والمحامون، ومكن  من  ممارسة هذا الاختصاص لبعض المهن القانونية المنظمة ومنها وكلاء الأعمال أو الوكلاء العقاريون، وفق الشروط المحددة في القرار المشترك لوزير العدل ووزير الفلاحة ووزير الإسكان.

وطرح النقاش حول ما إذا كانت ممارسة حق تحرير العقود من طرف وكيل الأعمال أو الوكيل العقاري متوقفة على صدور القرار المشترك لوزير العدل والفلاحة والإسكان، أم أن ممارسة  هذا الحق تبقى مفتوحة لجميع الوكلاء العقاريين ما لم يصدر القرار المشترك بذلك؟

إن القول بأن ممارسة الحق في تحرير العقود المتعلقة بالعقار الخاضع للملكية المشتركة متوقفة على صدور القرار المشترك معناه منع هذه الفئة من ممارسة هذا الاختصاص  في تحرير العقود، ما لم يصدر القرار المشترك من طرف من خول لهم ممارسة هذا الاختصاص، وبالتالي حق المحافظ على الأملاك العقارية تقييد هذه العقود في الرسم العقاري أو الحكم بها من قبل قضاة الموضوع لأنها في حكم المعدوم قانون لان القاعدة مقررة تحت طائلة البطلان لأنها شكلية انعقاد لا إثبات.

ولقد قرر قضاء محكمة النقض عدم أحقية الوكيل القضائي تحرير العقود المتعلقة بالملكية المشتركة في غياب القرار المشتركة.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

«حيث إن تطبيق مقتضيات المادة 12 من قانون 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات على حالتها بعد صدور المرسم رقم 2.03.852 المؤرخ في 7/6/ 2004 بتطبيق أحكام المادة 12 من القانون المشار إليه، لا يتوقف على صدور القرار المشترك لوزير العدل ووزير الفلاحة ووزير الإسكان بتحديد لائحة المهن القانونية والمنظمة  المقبولة لتحرير العقود وشروط تقييد أعضائها في اللائحة الرسمية المحددة سنويا، وأن المادة 60 من القانون نفسه نسخت مقتضيات الظهير الشريف الصادر بتاريخ 16/2/1946 بشأن سن القانون الأساسي الخاص بالعمارات المشتركة ذات المساكن دون أن تتضمن إجراءات انتقالية،  أن القانون 18.00 دخل حيز التطبيق ابتداء من 7/11/2003 وبالتالي فإنه لا يمكن إعمال المقتضيات السابقة،  والمحكمة لما استندت فيما قضت به من تأييد للحكم المستأنف فيما قضى به من إلغاء قرار المحافظ للأملاك العقارية الرافض تسجيل العقد العرفي المحرر من طرف الطاعن والمتعلق بعقار خاضع لنظام الملكية المشتركة الى ما جاءت به من أنه « ما دام لم يصدر بعد القرار الوزاري المشترك المتوقف عليه سريان القانون رقم 18.00 في مادته 12 فإن المستأنف عليه يبقى له الحق في الاستمرار في تحرير العقود طالما أن الشرط المعلق عليه سريان القانون الجديد لم يتم زواله بصدور القرار الوزاري المشترك واللائحة السنوية»  فإنها تكون قد خرقت مقتضيات المادة 12 المشار إليها باعتبار أن هذه المادة حددت الأشخاص المؤهلين سلفا في تحرير العقود وهم الموثقون والعدول والمحامون، وعلقت تطبيق هذه المادة بالنسبة إلى المهن القانونية والمنظمة ومن ذلك (مهنة الوكلاء العقاريون) على صدور القرار المشترك الآنف الذكر واللائحة الرسمية المحددة سنويا، بما يعنيه ذلك من عدم أحقية هذه الفئة من المهنيين في تحرير  العقود المنصبة على العقارات الخاضعة لنظام الملكية المشتركة، إلا بعد صدور القرار المشترك واللائحة المذكورين وتضمين اسم المطلوب ضمن تلك اللائحة، وبذلك فإن القرار المطعون فيه الذي خالف ما ذكر، عرضة للنقض،

قرار محكمة النقض عدد 302/1 بتاريخ 27/05/2014 في الملف المدني عدد 1797/1/1/2014 غير منشور.

 

السؤال الثاني

هل قرارات محكمة النقض في المادة العقارية تقبل الطعن  بالتماس إعادة النظر طبقا للقواعد المقررة في المسطرة المدنية؟.

 

المرشد القانوني:

من مستجدات ظهير التحفيظ العقاري أن القرارات الصادرة في  مادة التحفيظ العقاري  لا تقبل إلا الطعن بالاستئناف و النقض.

و باستعمال مفهوم المخالفة في قراءة الفصل 109 من ظهير التحفيظ العقاري فإن القرارات  الصادرة عن محكمة الاستئناف لا تقبل التعرض و لو صدرت بصفة غيابية  في مواجهة المستأنف عليه، و لا التعرض خارج الخصومة لمن مس القرار بمصالحه،  أما القرارات الصادرة عن محكمة النقض فإنها لا تقبل  الطعن بالتماس إعادة النظر.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« حيث إنه بمقتضى 109 من ظهير 12/08/1913 كما تم نسخه و تعويضه بالقانون رقم 07- 14 لا تقبل الأحكام الصادرة في مادة التحفيظ العقاري – القرار القاضي بعدم صحة التعرض- الطعن بالاستئناف و النقض / الأمر الذي يكون معه طلب إعادة النظر أعلاه في قرار صادر في مادة التحفيظ العقاري غير مقبول، لهذه الأسباب قضت محكمة النقض  بعدم قبول الطلب».

قرار محكمة النقض عدد 302/1 المؤرخ في 27/05/2014 في الملف المدني  1797/1/1/2014 غير منشور.

و يحمل مفهوم التحفيظ العقاري على المقررات الصادرة في مادة التحفيظ و التقييدات العقارية لان مفهوم التحفيظ يحمل على مسطرتي التحفيظ  و التقييدات  العقارية على وجه سواء.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« حيث إنه بمقتضى الفصل الأول من ظهير التحفيظ العقاري كما عدل و تتم بالقانون 07614 « يقصد بالتحفيظ « تحفيظ العقار بعد إجراء مسطرة للتطهير يترتب عنها تأسيس الرسم العقاري و كذا تقييد كل التصرفات و الوقائع الرامية إلى تأسيس أو تغيير أو إقرار أو إسقاط الحقوق العينية أو التحملات المتعلقة بالملك في الرسم العقاري المؤسس له.

و حيث إنه بمقتضى الفصل 109 من ظهير 12/08/1913 كما تم نسخه و تعويضه بالقانون رقم 07- 14 لا تقبل الأحكام الصادرة في مادة التحفيظ العقاري – القرار القاضي بعدم صحة التعرض- الطعن بالاستئناف و النقض / الأمر الذي يكون معه طلب إعادة النظر أعلاه في قرار صادر في قرار صادر في مادة التحفيظ العقاري غير مقبول، لهذه الأسباب قضت محكمة النقض  بعدم قبول الطلب».

قرار محكمة النقض عدد 275/1 المؤرخ في 2014/5/20 في الملف المدني 5560/1/12013 غير منشور.

 

استمرار عقد الكراء بعد بيع العقار وإثباته

 

السؤال الأول:

أبرمت عقد تسيير حر مع صاحب محل لبيع المأكولات الخفيفة ولمدة ست سنوات قابلة للتجديد بإرادتي بوصفي مسيرا بعد إنذاره. ولقد بادر المالك للأصل التجاري إلى تفويت العقار إلى شخص آخر، ما جعل هذا الأخير يقاضيني من أجل الإفراغ، لأنني محتل من غير سند قانوني. فهل يحق له ذلك.؟

 

جواب المرشد القانوني

يعتبر المشتري للعقار خلفا خاصا للبائع. ويترتب عن هذه القاعدة، أن عقد التفويت ينقل إلى المالك الجديد جميع الحقوق التي يمكنها له العقد من جهة، ومن جهة أخرى جميع الالتزامات المرتبطة بمحل البيع الذي والحالة هاته، ينصرف إلى العقار الذي يستغل فيه الأصل التجاري.

في النازلة الحالية، نجد مالك العقار هو في الوقت نفسه مالكا للأصل التجاري الذي يستغله، قبل التفويت عن طريق كرائه إلى الغير أو ما يعبر عنه بالتسيير الحر للأصل التجاري.

وتبعا لذلك، فإن عقد الكراء الذي أبرمه المالك قبل التفويت بيعا أو معاوضة أو قسمة أو تبرعا بدون عوض، لا ينتهي بمجرد تفويت العقار إلى الغير، وإنما يعتبر هذا الكراء قائما ونافذا في مواجهة مشتري العقار، لأنه خلف خاص للمكري يخلفه في جميع حقوقه والتزاماته.

وإذا أخفى البائع على المشتري وجود مثل هذا التحمل المرتبط بالعقار، فما عليه إلا الرجوع عليه بالضمان.

وبخصوص النازلة الحالية، فلا حق لمشتري العقار أن يعتبر المكتري للأصل التجاري محتلا من غير سند قانوني ولا المطالبة بإفراغه من العقار لهذه الغاية، بل يبقى عقد الكراء نافذا بقوة القانون في مواجهة المفوت إليه العقار، وهذه القاعدة منصوص عليها في الفصل 694 من قانون الالتزامات والعقود.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

«حيث صح ما نعته الوسيلة، ذلك أنه بمراجعة العقد المستدل به من طرف الطاعن والمحرر بتاريخ 6 شتنبر 2000، يتبين أنه مبرم بينه والمسمى فضيلي محمد بوصفه صاحب المقهى موضوع النزاع، وقد التزم بوضع المقهى رهن إشارة الطاعن الذي تعهد بتسييرها تحت مسؤوليته، وأن المحكمة بنت قرارها على تعليل ناقص، عندما اعتبرت أن الطاعن مجرد محتل في غياب أي اتفاق بينه وبين المطلوب في النقض، واستبعدت العقد المستدل به من طرفه لعلة أنه عقد تسيير يربطه والمسمى فضيلي محمد، دون الرد على ما تمسك به الطاعن بخصوص مدى استمرار عقد التسيير المؤرخ في 69/2000 من عدمه، والذي أبرمه مع مالك العقار والمالك الأصلي للأصل التجاري المسمى محمد فضيلي، خاصة أن هذا الأخير يعتبر طرفا في عقد البيع الذي استند إليه المطلوب في النقض، لإثبات انتقال ملكية الأصل التجاري موضوع النزاع إليه والذي أنجز بتاريخ 11/4/08 الأمر الذي يجعل ما نعته الوسيلة واردا على القرار موجبا لنقضه.»

قرار محكمة النقض عدد: 964 المؤرخ في:1/11/2012 في الملف التجاري عدد 1155/3/2/2011

 

السؤال الثاني

مارست التجارة في أحد المحلات الهامشية بناء على رخصة الاستغلال المسلمة لي من السلطة المحلية، وكنت أؤدي الضريبة لسنوات ومقيد في السجل التجاري. ولقد وجهت إلي دعوى الإفراغ لأنني محتل من غير سند قانوني، من شخص اقتنى العقار الذي أوجد فيه، والحال أنني في وضعية المكتري لكنني لا أتوفر على عقد مكتوب.

فهل يحق للمدعي إفراغ المحل الذي أوجد فيه.؟

 

جواب المرشد القانوني

يتعين عليك أيها القارئ أن تثبت أمام المحكمة مدخل وجودك في المحل على وجه الكراء، وبجميع الوسائل المقررة قانونا بما فيها شهادة الشهود، تحت طائلة اعتبارك في حكم المحتل من غير سند قانوني.

ويقع عليك أن تثبت قيام العلاقة الكرائية مع  المالك السابق حتى تستفيد من قاعدة استمرار عقد الكراء في مواجهة المشتري المالك الجديد للعقار. ولا يتحقق ذلك إلا بإثبات تمكين المالك أو وكيله، الشخص من منفعة منقول أو عقار، مقابل أجرة معينة تحث طائلة عدم قيام العلاقة الكرائية الموجبة لتبرير الوجود في المحل.

أما الرخصة الإدارية والتقييد في السجل التجاري فلا يعتد بهما لإثبات الكراء، وبالتالي فلا حق لك في الوجود ويمكن للمالك أن يركن إلى الطرد تراضيا وإلا فتقاضيا.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« ومن جهة ثانية، فإن عقد الكراء هو منح أحد طرفي العقد الآخر منفعة منقول أو عقار خلال مدة معينة مقابل أجرة محددة يلتزم الطرف الآخر بدفعها له، وبذلك لا يثبت إلا بإثبات كافة عناصره خصوصا صيغته، كما أن الوثائق الإدارية يوثق بمضمونها ما لم يثبت عكسها. ولما كان الثابت من وثائق الملف المعروضة أمام قضاة الموضوع، أن الطالب تمسك بأنه مكتريا للمحل المدعى فيه  وأدلى بوصولات أداء لفائدة بلدية الإدريسية وسجل تجاري ووصولات أداء الضرائب، وأن المطلوب أنكر قيام هذه العلاقة معه أو مع المالك السابق، وأدلى بإشهاد صادر عن رئيس الجماعة الحضرية الإدريسية يتضمن أن الوصولات هي من أجل الوقوف وكذا بمحضر إنذار استجوابي، صرحت فيه بلدية الفداء بأن التواصيل ليست وصولات كراء، بل من أجل ضريبة الوقوف، والمحكمة مصدرة القرار، لما استنتجت من ذلك بما لها من سلطة تقدير الحجج، أن المستأنف لم يدل بأي حجة تثبت وجود علاقة كرائية مع المستأنف عليه أو المالك السابق للعقار، وأن صورة الوصل المدلى به مجرد توصيل عن ضريبة الوقوف، ولا يفيد الكراء أو أي حق مكتسب وأنه قانونا يقع عليه عبء إثبات وجوده، بالمحل موضوع النزاع بصفة قانونية، الأمر الذي لم يستطع إثباته ما يجعل وجوده بالمحل في حكم المحتل، واستبعدت السجل التجاري الذي لا يثبت العلاقة الكرائية، تكون قد ركزت قضاءها على أساس».

قرار محكمة النقض عدد: 5592 المؤرخ في:20/12/2012 في الملف المدني عدد 4291/1/3/2010.

 

إشكالية تقييد البيوعات والتقييد الاحتياطي 

 

السؤال الأول:

قام المحافظ بتقييد عقد بيع حرر بفرنسا في الرسم العقاري من غير أن يكون مذيلا بالصيغة التنفيذية من القضاء المغربي، فهل يمكن مقاضاته شخصيا بالضرر المترتب عن هذا الخرق القانوني؟.

 

جواب المرشد لقانوني

الأصل في العقود المبرمة في بلد تربطه اتفاقية التعاون القضائي مع المملكة المغربية، الإعفاء من التصديق كما هو الأمر بالنسبة لفرنسا أن يبادر المحافظ إلى تقييد البيع في الرسم العقاري من غير أن يلزم طالبه بالتصديق. والاستثناء، أن تتم مقاضاة المحافظ على الأملاك العقارية إن رفض التقييد بعلة وحيدة تتمثل في عدم تذييل الوكالة أو الإراثة أو العقد الناقل للملكية بالصيغة التنفيذية.

وتبعا لذلك، فإن إجراء المحافظ إجراء سليم ومؤيد من الناحية القضائية بقرارات، والحال أن بعض دوريات المحافظ العام تميل إلى خلاف ذلك القانون.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

وحيث إن للثابت من خلال وثائق الملف أن الوكالة المعتمدة لإجراء البيع المراد تقييده بالرسم العقاري هي وكالة عرفية مصححة الإمضاء بتاريخ 31-10-2005 وهي بهذه الصفة معفاة من التصديق ومن كل إجراء مماثل من قبيل التذييل بالصيغة التنفيذية وذلك إعمالا لأحكام الفصل 3 من البروتوكول الإضافي لاتفاقية التعاون القضائي والملحق بها المؤرخين في 10-08-1981 والتي جاء فيها ما يلي:

«تعفى من التصديق ومن كل إجراء مماثل الوثائق الصادرة عن السلطات القضائية أو سلطات أخرى لإحدى الدولتين وكذا الوثائق التي تشهد هذه السلطات بصحتها وصحة تاريخها وتوضيحها أو مطابقتها للأصل وذلك عند الإدلاء بها في تراب الدولة الأخرى…»

وحيث إنه فضلا على ما ذكر فإن محكمة النقض في هذا السياق، ذهبت إلى حد كبير بقضائها، لأنه يمكن للمحافظ العقاري إجراء تقييد بالرسم العقاري استنادا على عقد بيع تم إنجازه في فرنسا من طرف الموثق الذي له صفة موظف عمومي، مخول له بمقتضى قانون بلده إضفاء الصبغة الرسمية على العقود التي يحررها، والعقد معفى من التصديق ومن كل إجراء مماثل عند الإدلاء به أمام الإدارات المغربية ومنها المحافظ العقارية (قرار محكمة النقض عدد 1351 صادر بتاريخ 13-03-2012 منشور بمجلة ملفات عقارية عدد 2 ص. 554 .3)

قرار محكمة الاستئناف العادية بالدار البيضاء رقم 5489 بتاريخ 7/7/2014 في الملف 6617/1/2012 غير منشور

 

السؤال الثاني

قامت المحكمة التجارية ببيع عقار في المزاد العلني. ولقد شابت مسطرة البيع بالمزاد مجموعة من الخروقات والعيوب الموجبة للبطلان. ورفعت دعوى البطلان في مواجهة المقيد في الرسم العقاري بعد أن بادر إلى تقييد محضر إرساء المزاد في الرسم العقاري أمام المحكمة التجارية.

وقدم إلى رئيس المحكمة التجارية بطلب التقييد الاحتياطي لوجود دعوى عقارية ببطلان البيع العقاري الجبري. وهل رئيس المحكمة التجارية مختص بالإذن بالتقييد الاحتياطي أو تمديده بحكم أن ملف البطلان معروض على محكمته؟.

 

جواب المرشد لقانوني

حقا تعتبر مؤسسة التقييد الاحتياطي المكنة القانونية الوحيدة التي قررها مشرع التحفيظ العقاري لضمان رتبة مدع حقا عينيا على عقار قابل للتقييد في الرسم العقاري.

ومنح المشرع مكنة إصدار الأمر بالتقييد الاحتياطي وتمديده إلى رئيس المحكمة الابتدائية طبقا للفصلين 85 و 86 من ظهير التحفيظ العقاري كما وقع تعديله.

الإشكال المطروح من الناحية القانونية حول إمكانية انعقاد الاختصاص لرئيس المحكمة التجارية للأمر بالتقييد بالتقييد الاحتياطي، والحال أن المشرع في ظهير التحفيظ العقاري يمنح الاختصاص لرئيس المحكمة الابتدائية وحده دون غيره؟

ذهب جانب من القضاء إلى عدم اختصاص رئيس المحكمة التجارية بالنظر في التقييد الاحتياطي ولو كان مقال إتمام البيع أو التشطيب على تقييد محضر البيع بالمزاد معوضا على المحكمة التجارية في الموضوع، حيث يبقى الملف مفتوحا أمام المحكمة التجارية، والأمر بالتقييد الاحتياطي هو رئيس المحكمة الابتدائية لأن مشرع التحفيظ كانت سمته القصور في حصر الاختصاص في التقييد الاحتياطي رئيس المحكمة الابتدائية، لأن محكمته محكمة القضايا العقارية من غير الأخذ بعين الاعتبار قواعد الاختصاص الأخرى التي يمكن أن تقرر الاختصاص في الدعاوى العينية العقارية لغير المحكمة الابتدائية.

جاء في أمر رئيس المحكمة التجارية بأكادير ما يلي:

« «إن الاختصاص للبت في الطلب الحالي منعقد لرئيس المحكمة الابتدائية التي يقع العقار في دائرة نفوذها تطبيقا لمقتضيات الفصلين 85 و86 من القانون العقاري الجديد.»

أمر رئيس المحكمة التجارية بأكادير عدد 1255 بتاريخ 15/05/2012 غير منشور.

وخلاف هذا الاتجاه، سار أمر رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء حيث قرر اختصاص رئيس المحكمة التجارية بالنظر في التقييد الاحتياطي إن انعقد الاختصاص في الموضوع إلى ما يلي:

«  والذي عرض فيه أنه تقدم بمقال المحكمة التجارية بالدار البيضاء رام الى بطلان عقود التفويت التي قام السيد هشام ايت منا وذلك بعد أن قضت هذه المحكمة بتمديد مسطرة التصفية القضائية إلى هذا الأخير طبقا للمادة 702 من مدونة التجارة وما يليها. و إن السيد هشام أيت منا بعد أن مدت مسطرة التصفية القضائية في حقه أنجز مجموعة من التصرفات على الأملاك التي يمتلكها في فترة الريبة وتم تقييد ذلك في المحافظة العقارية بهدف إفراغ ذمته المالية إضرارا بالدائنين.

وأن العارض وحفاظا على حقوق الدائنين مارس دعوى البطلان وقام بإجراء تقييد احتياطي على العقار موضوع الرسم العقاري 10665/26 رهين بصدور أمر من رئيس المحكمة تحت طائلة التشطيب عليه تلقائيا لإبقاء هذا التقييد إلى حين إنهاء النزاع وفقا للفقرة الرابعة من الفصل 86 من القانون 07/14.

وحيث إن الاختصاص يرجع لهذه المحكمة لأن ملف التصفية القضائية مفتوح أمام هذه المحكمة وأن دعوى البطلان مورست أمام هذه المحكمة فتح لها ملف عدد 9775/2012 ق.م ذ/ الخرفي في جلسة 19/06/2012 مما يجعل هذه المحكمة مختصة للبت في الطلب والتمس الأمر بالإبقاء على التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى المنجز يوم 28/05/2012 (سجل 63 عدد 1911) مع أمر السيد المحافظ على الأملاك العقارية بالمحمدية بالإبقاء على هذا التقييد إلى حين إنهاء النزاع.»

أمر رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء ملف رقم 16626/4/2012. أمر رقم 16626/2012. غير منشور.

 

منع مشتري العقار من الجمع بين التقييد الاحتياطي والحجز التحفظي

 

السؤال الأول

هل  يحق للبائع أن يتمسك ببطلان البيع النهائي الذي أبرمه مع المشتري، بعلة أن العقار موضوع البيع غير قابل للتفويت لوجود شرط بذلك لفائدة الدولة أو مؤسسة أخرى؟

 

جواب المرشد القانوني

يصبح البيع تاما ويسري في مواجهة البائع والمشتري لمجرد أن تتوفر شروطه القانونية. وقد ينصب البيع على عقار به شرط عدم التفويت أو غير قابل للتفويت لمدة معينة، فلا تحول هذه الموانع من إجراء التصرف بالبيع، لكن نفاذها متوقف لمن تقرر له الشرط دون أطراف العقد من البائع أو المشتري. إذ لا يحق للبائع أو المشتري أن يتنصلا من العقد بعلة وجود مثل هذا الشرط المقرر لفائدة الغير.

لقد رفض القضاء أن يستجيب للدفع بالبطلان لبيع، أنجز لفائدة مشتر مثقل بمنع التفويت لعلة أن هذا الشرط مقرر لمصلحة  الغير ولا يمس العقد ولا تمامه في شيء.

لكن إنجاز مثل هذا العقد من طرف الموثق من شأنه أن يفتح باب المتابعة التأديبية في مواجهته على أساس الخطأ الذي يجد أساسه في الفصل 38 من قانون التوثيق، لأنه أبرم عقدا بطبيعته قد لا يحقق الهدف المقرر منه. جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« لكن حيث إن الفصلين 488 و 491 من (ق.ل.ع) يقضيان» بأن البيع يكون تاما بمجرد تراضي طرفيه أحدهما بالبيع والآخر بالشراء وباتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد الأخرى، ويكسب المشتري بقوة القانون ملكية الشيء المبيع بمجرد تمام العقد بتراضي طرفيه» وأن الفصل 230 بالقانون نفسه يقضى» بأن الالتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما».

والثابت من وثائق الملف أن البيع الحاصل بين الطرفين أجري كتابة في محرر ثابت التاريخ، ويقر فيه الطاعن أن يكون رهن إشارة المطلوب من أجل التصفية القانونية والعقارية للعقد المذكور تحت غرامة تهديدية في حالة امتناعه، ولم يدل لقضاء الموضوع بأي عقد لاحق يعدل ما تم الاتفاق عليه في العقد السابق، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللته « بأن الادعاء بأن عقد البيع باطل لمخالفته للقرار الوزيري المؤرخ في 10/7/77 الذي يمنع تفويت المساكن الممنوحة من طرف الدولة إلا بعد مرور خمس سنوات من تاريخ الحصول علي رخصة السكن غير مستند على أساس، لأن الإبطال مقرر لفائدة الإدارة وليس للمتعاقدين، ويبقى عقد البيع ملزما للطرف المستأنف الفرعي « تكون استبعدت عن صواب ما ادعاه الطالب من عقد الشراكة وما صرح به الشهود بشأنه، واعتبرت ما تم الاتفاق عليه بعقد لا يمكن تعديله إلا برضي الطرفين في عقد لاحق فركزت قضاءها على أساس وما بالوسيلة غير مؤسس .»

قرار محكمة النقض عدد 2087 المؤرخ في : 13/6/2007 ملف مدني عدد : 1883/1/3/2006 غير منشور.

 

السؤال الثاني

هل يحق للمشتري أن يبادر إلى إجراء الحجز التحفظي على عقار البائع لضمان مبلغ الثمن، أم أن ثمن البيع لا يعد دينا في الذمة لإيقاع الحجز على أساسه؟

 

جواب المرشد القانوني

لقد ذهب القضاء إلى عدم اعتبار ثمن البيع أو المبلغ المضمن في الوعد بالبيع دينا في ذمة البائع أو الواعد، وبالتالي لا يحق له أن يطلب إيقاع الحجز على أساسهما حجزا تحفظيا على عقار البائع أو الواعد ما لم يتم فسخ العقد.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« حيث صح ماعابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه استند فيما قضى به إلى أن «الحجز التحفظي موضوع الدعوى الحالية أنجز من أجل ضمان أداء ثمن البيع والمراد منه في حقيقة الأمر ضمان الحق العيني للعقار المبيع، لأن الثمن لا يمكن اعتباره دينا في ذمة المستأنف عليه لفائدة طالب الحجز، إلا إذا تم فسخ عقد البيع وإرجاع طرفيه إلى الحالة التي كانا عليها قبل التعاقد، وهو الشيء الذي لم يحصل لحد الآن والبيع لازال قائما». في حين أن الحجز التحفظي المطلوب يرمي إلى ضمان أداء مبالغ مالية تشكل ثمن بيع لحقوق المطلوب في عقار غير المطلوب حجزه تحفظيا ومقامة بشأنه دعوى ترمي إلى فسخ البيع مما لا يمكن معه القول، بأن الحجز التحفظي الحالي يرمي إلى الحفاظ على حق عيني كما ذهب إلى ذلك القرار المطعون فيه ما يكون معه هذا الأخير غير مرتكز على أساس قانوني وخارقا للفصلين المحتج بهما.»

قرار محكمة النقض عدد 3187 المؤرخ في : 30-11-2005 ملف مدني عدد  3701-1-1-2004

ولا يحق لمن أدى الثمن أو جزءا منه إلا المطالبة بإتمام البيع تراضيا أو تقاضيا وتقييد حقه العيني تقييدا احتياطيا دون مكنة الجمع بين التقييد الاحتياطي والحجز التحفظي.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« حيث صح ماعابه الطاعنون على القرار، ذلك أنه اعتمد في قضائه برفض طلب رفع الحجز التحفظي الواقع على عقارهم موضوع الصك العقاري عدد 22667/ض على أن «طلب الحجز في النازلة كان من أجل الحفاظ على العقار المطلوب حجزه حتى لا يقع التصرف فيه من قبل الورثة تصرفا يضر بطالب الحجز الذي يدعي شراءه دون تمكينه من الحيازة القانونية، خاصة أن هناك دعوى رائجة بين الطرفين حول إتمام البيع». في حين أنه بمقتضى الفصل 452 من قانون المسطرة المدنية، فإن الحجز التحفظي يقع من أجل مبلغ مالي وليس للحفاظ على حق عيني على عقار محفظ. الذي بمقتضى الفصل 85 من ظهير 12-8-1913 بشأن التحفيظ العقاري يمكن لكل من يدعي حقا في عقار محفظ أن يطلب تقييدا احتياطيا قصد الاحتفاظ المؤقت بهذا الحق. ولذلك فالقرار المطعون فيه لما برر رفض طلب رفع الحجز التحفظي بالعلة المشار إليها يكون معللا تعليلا فاسدا ينزل منزلة انعدامه مما عرضه للنقض والإبطال.»   قرار محكمة النقض عدد :710 المؤرخ في : 10-3-2004 ملف مدني عدد  4062-1-1-2002  غير منشور

 

لا شفعة مع وجود حكم بالقسمة ولو لم يقيد في الرسم العقاري

 

سؤال القارئ:

أملك حصة مشاعة في عقار محفظ مع بقية اخوتي. ولقد تقدمت بمقال الى المحكمة لإجراء القسمة وإنهاء الشياع. وأثناءها بادر احد إخوتي الى بيع مانابه إرثا من والدي.

فهل يحق لي أن أمارس الشفعة والحال ان الحكم بالقسمة  الصادر في الموضوع و الحال أنه لم يقع تقيده في الرسم العقاري.؟

 

جواب المرشد

القاعدة المقررة في قانون التحفيظ العقاري أن التقييد في الرسم العقاري من طرف المحافظ له أثر منشأ للحق على العقار و اكتساب الحقوق العينية الواردة عليه سواء تعلق الأمر بالاتفاقات أو الأوامر أو الأحكام القضائية.

و إذا أخذنا بهذه القاعدة، فان العقار يبقى مملوكا على الشياع و لو صدر قرار نهائي بإجراء القسمة ما لم يقع إشهاره في الرسم العقاري.

وعملا بالفصول 65 و 66 و 67 من ظهير التحفيظ العقاري فلا قيمة لمقرر قضائي نهائي لم يقع شهره على اعتبار التقييد في الرسم العقاري شكلية نفاذ .

وطرح التساؤل حول الغلبة لمن؟ هل للقوة الثبوتية  للحكم او القرار القضائي في ذاته أم للتقييد في الرسم العقاري عملا بقاعدة الاثر الانشائي للتقييد المكرس في ظهير التحفيظ العقاري.

ولقد ذهب قضاء محكمة النقض الى أن الحكم القضائي القاضي بإنهاء الشياع بالقسمة القضائية، مانع من إجراء الشفعة ولو لم يتم تقييده  في الرسم العقاري، لأن التقييد في ذاته لا يعدو أن يكون مجرد إجراء إداري لا شكلية نفاذ.

جاء في قرار محكمة  النقض مايلي:

« لكن حيث فضلا عن أن المحكمة عللت قرارها بما جاءت به من’’انه وبطلب المستأنف عليها خديجة أجويبر للقسمة تكون قد تنازلت عن طلب الشفع’’ وهو تعليل غير منتقد فان الشفعة  تثبت للشريك على الشياع وتسقط إذا طلب قسمة العقار لقول خليل في المختصر « وسقطت عن قاسم…» والمحكمة التي ثبت لها العقار المطلوب شفعته إن صدر حكم بقسمته بناء على طلب من الشركاء ومن الشفيعة نفسها بموجب مقالها المضاد وحاز كل واحد منهم نصيبه استنادا الى محضر التنفيذ مرتبة على ذلك زوال حال الشياع بين ملاك العقار المدعى فيه وعللت قرارها بما جاءت به من أنه « بالرجوع إلى وثائق الملف وما أدلى به المستأنفان يتضح أن المستأنف عليها الشفيعة خديجة أجويبر سبق أن تقدمت بمقال مضاد من أجل إجراء قسمة في الرسم العقاري عدد 17267 س موضوع الدعوى والمطلوب شفعة حصص فيه طرفها وذلك بعدما تقدم المسمى جويبر عبد الرحيم بمقال افتتاحي من أجل إجراء قسمة فيه حيث در حكم ابتدائي بتاريخ 21/12/2006 تحت عدد 54/07 في الملف عدد 132/06 قضى بإنهاء حالة الشياع بفرز أنصبة المالكين فيه وأن هذا الحكم م استينافه من طرف المستأنف عليها حاليا والمستأنفة كذلك حيث صدر قرار استئنافي بتاريخ 17/11/2008 في الملف عدد 4843/07 قضى بعدم قبول استئنافها وبالتالي يكون الحكم القاضي بالقسمة قد اصبح نهائيا وإن هذه القسمة قد تم تنفيذها في 30 أبريل 2009 ملف التنفيذ عدد 1938/07 … وإن الدفع بكون القسمة لم تسجل بالرسم العقاري هو دفع مردود على اعتبار أن هذا الأخير هو مجرد اجراء إداري.» تكون قد راعت مجمل ما ذكر معتبرة على الصواب أن الحق في الشفعة يسقط إذا طلب الشفيع قسمة المال المشاع حسبما نص عليه الشيخ خليل في المختصر عند قوله « وسقطت أن قاسم الخ « قال شارحه الشيخ الزرقاني وسقطت شفعة الشيخ الشفيع إن قاسم « المشتري في الذات أو منفعة الأرض للحرث أو الدار للسكنى والمراد قاسم بالفعل كما في النوادر أو طلبه كما للجزيزي ومن وافقه من الموثقين « وأن عدم تسجيل الحكم القاضي بالقسمة بالمحافظة العقارية لا يجعل طلب الشفعة مقبولا لأن قواعد الفقه الإسلامي هي الواجبة التطبيق في هذه النازلة ولو تعلق الأمر بعقار محفظ. ورد المحكمة طلب الشفعة الموجه ضد البيضي عبد الرحيم لعدم كفاية العروض لا يلزم منه   إقرارها بقيام حالة الشياع مادام الاستئناف المرفوع من الطاعنة في مواجهة البيضي عبد الرحيم اقتصر على مناقشة مسألة نقصان العرض العيني وحق الأولوية فكانت مناقشة الاستئناف ما أثير فيه من أسباب والتي لم يكن من بينها قيام حالة الشياع. «

قرار محكمة النقض عدد 4126 المؤرخ في 25/09/2012 ملف عدد 3148/9/2011 غير منشور.

و في الاتجاه نفسه، ذهب قضاء محكمة النقض الى أن الحصة المستحقة شفعة في العقار المحفظ تنقل الى الشفيع بالحكم و من تاريخ الحكم لا من تاريخ التقييد. و كل تفويت لهذه الحصة المستحقة بالشفعة بعد الحكم بها، ينزل منزلة بيع ملك الغير، و لم يتم التقييد في الرسم العقاري بعد، ما يخالف صراحة الفصل 65 من ظهير التحفيظ العقاري.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« حقا حيث من جهة أولى فإن الشفيع لا يصبح مالكا للجزء المشفوع إلا ابتداء من تاريخ الحكم باستحقاقه للشفعة وحينئذ يحق له أن يتصرف فيه كما يتصرف كل مالك في ملكه كما أنه يملك ثماره منذ ذلك الوقت، … ومن جهة ثانية فالثابت أن القرار الاستئنافي القاضي بالشفعة كان بتاريخ 26/9/90 والمشفوع منه قام ببيع العقار المشفوع منه لزوجته لمكريمي فاطنة  بتاريخ 22/7/94 التي قامت بدورها ببيعه لأولادها بوتارزة إبراهيم وبوتارزة  الحسين حسب العقد المؤرخ في 15/1/1998 ، وهو ما جعل عقدي البيع المذكورين باطلين لوقوعهما على محل مشفوع لم يعد البائع مالكا له بصدور قرار نهائي قضى بشفعة العقار من يده قبل تاريخ البيع الأول والثاني – ومحكمة الاستئناف لما قضت بالتعويض عن التحسينات لفائدة أصحاب العقود الباطلة بوتارزة إبراهيم وبوتارزة الحسين ، تكون قد خرقت الفصلين 485 و306 المحتج بهما وعرضت قرارها للنقض .

قرار محكمة النقض عدد 379 المؤرخ في : 30-01-2008 ملف مدني عدد 2323-1-1-2005

 

بيع على بيع للعقار نفسه من قبل مالك واحد

 

السؤال الأول

 

قمت بشراء عقار في طور التحفيظ من مالكه سنة 2004. وواصلت إجراءات التحفيظ باسمي. وتعرض علي شخص بعلة أنه اشترى العقار نفسه من البائع نفسه سنة 2007.  فمن أحق بالملكية والحالة هاته؟

 

جواب المرشد القانوني

 

بصرف النظر عن المقتضيات الجنائية هل يتعلق الأمر بالنصب أو عدم تنفيذ العقد، فالقاعدة الذهبية في مجال المعاملات العقارية، قابلية العقار موضوع مطلب التحفيظ للتفويت إلى الأغيار بعوض أو بدون عوض. ومعنى هذه القاعدة، حق المالك طالب التحفيظ، أن يتصرف في العقار موضوع مطلب التحفيظ بيعا ومخارجة ومعاوضة وهبة وصدقة.

وإذا سبق لمالك للعقار في طور التحفيظ أن باع إلى شخص ثان العقار نفسه الذي باعه للمشتري الأول، فإن الملكية في التفويت من حيث القاعدة قد انتقت إلى المشتري الأول، ويعتبر البيع الثاني بمثابة بيع ملك الغير لفائدة المشتري للثاني، وهو لا يجور بدون موافقة المشتري الأول الذي أصبح في حكم البائع.

ويقع بيع الغير قابلا للإبطال، ولا يستحق المشتري الثاني أي حق عيني على العقار، وما عليه إلا أن يرجع في إطار قواعد الضمان بالفسخ والمطالبة بالتعويض في مواجهة البائع له لبيعه له ما لا يستحق.

جاء في قرار محكمة النقض ما يلي:

« لكن، حيث إنه من جهة، فإن ادعاء الطاعن عدم تبليغه نسخة كاملة من القرار المطعون فيه لا يشكل سببا من أسباب النقض المنصوص عليها حصرا في الفصل 355 من قانون المسطرة المدنية، وأنه يتجلى من مستندات الملف، ومن الوقائع الثابتة لدى قضاة الموضوع، أنه من جهة وحسب ما هو مضمن برسم المخارجة المؤرخ في 02-06-1953 ورسم المخارجة المؤرخ في 23-12-1963 المضمن بعدد 530، أن جميع ورثة أحمد بن المصطفى أقلعي تنازلوا لعمتهم عن أرض الرميلات موضوع النزاع، ومن ضمنهم محمد بن أحمد أقلعي طالب التحفيظ الأصلي والذي باع عقار المطلب كله لطالب التحفيظ قاسم الكانوني الذي حل محله في متابعة مسطرة التحفيظ وذلك بتاريخ 14-01-1991، وذلك قبل شراء الطاعن من البائع نفسه لنصف العقار في 09-02-95، ولذلك ولما للمحكمة من سلطة في تقدير قيمة الأدلة المعروضة عليها، واستخلاص قضائها منها، فإنها حين عللت قرارها بأن: «عقد الشراء المدلى به من طرف الطاعن باطل بسبب عدم ملكية البائع للشيء المبيع لافتقاره أحد أركانه الجوهرية وهو المحل عملا بالفصلين 2 و59 من قانون الالتزامات والعقود، وأنه يستحيل تصور قيام المرحوم أحمد بن المصطفى أقلعي (موروث الطاعن) بالشفعة من يد المشتري من حبيبة أقلعي لأن المخارجة وقعت بعد وفاته». فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا تعليلا كافيا والسبب بالتالي غير جدير بالاعتبار.»

قرار محكمة النقض عدد 163 المؤرخ في : 16-01-2008 ملف مدني عدد 1350-1-1-2005

 

السؤال الثاني

 

كنت مالكا على الشياع في عقار في طور التحفيظ مع أخ من والدتي الذي بادر إلى بيع حصته مشاعا من العقار موضوع مطلب التحفيظ. ولقد بادر المشتري للحصة الشائعة إلى تقييد العقد التوثيقي وذلك بممارسة مسطرة الخلاصة الإصلاحية. 

وهل أنا ملزم بسلوك مسطرة استحقاق الشفعة؟ والحال أن هذه الدعوى لا تمنع إجراءات التحفيظ، فإن وقع التحفيظ تعذر علي الاحتجاج به لا حقا وحرمت من حقي في العقار.

 

جواب المرشد القانوني

 

يحق للمالك على الشياع في عقار في طور التحفيظ أن يمارس المساطر المقررة له للحفاظ على حقه العيني مع ما تقتضيه خصوصية مسطرة التحفيظ.

فإذا بادر مشتري الحصة على الشياع إلى سلوك مسطرة الإيداع في مطلب التحفيظ المقررة في الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري، فيتعين على ممارس الشفعة أن يمارس مسطرة التعرض على الإيداع، وممارسة التعرض على الإيداع بمثابة ممارسة دعوى الشفعة استحقاق، وتدعى محكمة الموضوع إلى النظر في التعرض على الإيداع بعد عرض النزاع عليها إحالة من قبل المحافظ على الأملاك العقارية. فإن بادر مشتري الحصة إلى ممارسة مسطرة الخلاصة الإصلاحية المقررة في الفصل 83 من ظهير التحفيظ العقاري، فيتعين على الشريك أن يمارس مسطرة التعرض على مطلب التحفيظ بعد تعديله، و يعني هذا التعرض عن ممارسة دعوى الشفعة طبقا للقواعد العادية.

وإن تقاعس الشريك عن ممارسة التعرض، وقام المحافظ بتأسيس الرسم العقاري،تحصن الحصة واستحقت للمشتري تطهيرا له بفضل الأثر التطهير للرسم العقاري، واستحال على الشريك المالك للحصة مشاعا، أن يمارس الشفعة ردا لمضار دخول الأجنبي إلى الشركة.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

لكن ردا على الوسيلتين مع لتداخلهما فإنه يتجلى من مستندات الملف أن موروث المطلوبين ديال بنعيسى كان مالكا على الشياع مع شريكته مساية بنت عبد السلام قبل أن تبيع الأخيرة حقوقها المشاعة في المدعى فيه لموروث الطاعنين محمد برغوت إذ أن ملكيته على الشياع معها ثابتة بمقتضى عقد شرائه المؤرخ في 11-12-1962، أن شراء موروث الطاعنين من الشريكة المذكورة كان بتاريخ 23-03-1964. وأن طلب الشفعة في عقار في طور التحفيظ يمارس بالضرورة في شكل تعرض على مطلب التحفيظ ولا يستلزم من الشفيع بعد ذلك سلك المسطرة العادية لاستصدار حكم بذلك. وأن تاريخ تقييد التعرض أمام المحافظ يعتبر ممارسة قانونية للمطالبة بالشفعة وأن القرار المطعون فيه حين قضى بحق الشفعة لموروث المطلوبين إنما ربط ذلك بأداء الشفيع الثمن والصوائر بعد أداء المشفوع منه اليمين على أن ظاهر الثمن كباطنه.» 

قرار محكمة النقض عدد 141 المؤرخ في : 10-01- 07 ملف مدني عدد 3607-1-1-2005 غير منشور.

 

لا شفعة مع وجود حكم بالقسمة ولو لم يقيد في الرسم العقاري

 

سؤال القارئ:

 

املك حصة مشاعة في عقار محفظ مع بقية إخوتي. ولقد تقدمت بمقال إلى المحكمة لإجراء القسمة وإنهاء الشياع. و أثناءها بادر أحد إخوتي إلى بيع ما نابه إرثا من والدي. فهل يحق لي أن أمارس الشفعة والحال أن الحكم بالقسمة الصادر في الموضوع والحال أنه لم يقع تقيده في الرسم العقاري. ؟

 

جواب المرشد القانوني

 

القاعدة المقررة في قانون التحفيظ العقاري أن التقييد في الرسم العقاري من قبل المحافظ له أثر منشأ للحق على العقار و اكتساب الحقوق العينية الواردة عليه سواء تعلق الأمر بالاتفاقات أو الأوامر أو الأحكام القضائية.

وإذا أخذنا بهذه القاعدة، فإن العقار يبقى مملوكا على الشياع ولو صدر قرار نهائي بإجراء القسمة ما لم يقع إشهاره في الرسم العقاري. 

وعملا بالفصول 65 و66 و67 من ظهير التحفيظ العقاري، فلا قيمة لمقرر قضائي نهائي لم يقع شهره على اعتبار التقييد في الرسم العقاري شكلية نفاذ .

وطرح التساؤل حول الغلبة لمن؟ هل للقوة الثبوتية للحكم أو للقرار القضائي في ذاته أم للتقييد في الرسم العقاري عملا بقاعدة الأثر الإنشائي للتقييد المكرس في ظهير التحفيظ العقاري.

ولقد ذهب قضاء محكمة النقض إلى أن الحكم القضائي القاضي بإنهاء الشياع بالقسمة القضائية، مانع من إجراء الشفعة ولو لم يتم تقييده في الرسم العقاري لأن التقييد في ذاته لا يعدو أن يكون مجرد إجراء إداري لا شكلية نفاذ.

جاء في قرار المحكمة النقض مايلي: 

« لكن حيث فضلا عن أن المحكمة عللت قرارها بما جاءت به من «أنه وبطلب المستأنف عليها خديجة اجويبر للقسمة، تكون قد تنازلت عن طلب الشفع» وهو تعليل غير منتقد، فإن الشفعة تثبت للشريك على الشياع، وتسقط إذا طلب قسمة العقار لقول خليل في المختصر « وسقطت عن قاسم…» والمحكمة التي ثبت لها العقار المطلوب شفعته أن صدر حكم بقسمته بناء على طلب من الشركاء ومن الشفيعة نفسها بموجب مقالها المضاد وحاز كل واحد منهم نصيبه استنادا إلى محضر التنفيذ مرتبة على ذلك زوال حال الشياع بين ملاك العقار المدعى فيه وعللت قرارها بما جاءت به من أنه « بالرجوع إلى وثائق الملف وما أدلى به المستأنفان، يتضح أن المستأنف عليها الشفيعة خديجة اجويبر، سبق أن تقدمت بمقال مضاد من أجل إجراء قسمة في الرسم العقاري عدد 17267 س موضوع الدعوى، والمطلوب شفعة حصص فيه طرفها، وذلك بعدما تقدم المسمى جويبر عبد الرحيم بمقال افتتاحي من أجل إجراء قسمة فيه، حيث در حكم ابتدائي بتاريخ 21/12/2006 تحت عدد 54/07 في الملف عدد 132/06 قضى بإنهاء حالة الشياع بفرز أنصبة المالكين فيه، وأن هذا الحكم تم استئنافه من قبل المستأنف عليها حاليا والمستأنفة كذلك حيث صدر قرار استئنافي بتاريخ 17/11/2008 في الملف عدد 4843/07 قضى بعدم قبول استئنافها، وبالتالي يكون الحكم القاضي بالقسمة قد أصبح نهائيا وأن هذه القسمة قد تم تنفيذها في 30 أبريل 2009 ملف التنفيذ عدد 1938/07 … وأن الدفع بأن القسمة لم تسجل بالرسم العقاري هو دفع مردود على اعتبار أن هذا الأخير هو مجرد إجراء إداري.» تكون قد راعت مجمل ما ذكر، معتبرة على الصواب أن الحق في الشفعة، يسقط إذا طلب الشفيع قسمة المال المشاع، حسبما نص عليه الشيخ خليل في المختصر عند قوله « وسقطت عن قاسم الخ « قال شارحه الشيخ الزرقاني وسقطت شفعت الشيخ الشفيع أن قاسم «المشتري في الذات أو منفعة الأرض للحرث أو الدار للسكنى والمراد قاسم بالفعل كما في النوادر أو طلبه كما للجزيزي ومن وافقه من الموثقين»، وأن عدم تسجيل الحكم القاضي بالقسمة بالمحافظة العقارية لا يجعل طلب الشفعة مقبولا لأن قواعد الفقه الإسلامي هي الواجبة التطبيق في هذه النازلة ولو تعلق الأمر بعقار محفظ. ورد المحكمة طلب الشفعة الموجه ضد السيد البيضي عبد الرحيم لعدم كفاية العروض لا يلزم منه إقرارها بقيام حالة الشياع مادام الاستئناف المرفوع من الطاعنة في مواجهة البيضي عبد الرحيم اقتصر على مناقشة مسالة نقصان العرض العيني وحق الاولوية فكانت مناقشة الاستئناف ما أثير فيه من أسباب والتي لم يكون من بينها قيام حالة الشياع. « 

قرار محكمة النقض عدد 4126 المؤرخ في 25/09/2012 ملف عدد 3148/9/2011 غير منشور.

و في الاتجاه نفسه، ذهب قضاء محكمة النقض إلى أن الحصة المستحقة شفعة في العقار المحفظ تنقل الى الشفيع بالحكم و من تاريخ لحكم لا من تاريخ التقييد. و كل تفويت لهذه الحصة المستحقة بالشفعة بعد الحكم بها، ينزل منزلة بيع ملك الغير و لم يتم التقييد في الرسم العقاري بعد، مما يخالف صراحة الفصل 65 من ظهير التحفيظ العقاري.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« حقا حيث من جهة أولى فإن الشفيع لا يصبح مالكا للجزء المشفوع إلا ابتداء من تاريخ الحكم باستحقاقه للشفعة وحينئذ يحق له أن يتصرف فيه كما يتصرف كل مالك في ملكه كما أنه يملك ثماره منذ ذلك الوقت، … ومن جهة ثانية، فالثابت أن القرار الاستئنافي القاضي بالشفعة، كان بتاريخ 26/9/90 والمشفوع منه قام ببيع العقار المشفوع منه لزوجته لمكريمي فاطنة، بتاريخ 22/7/94 التي قامت بدورها ببيعه لأولادها بوتارزة إبراهيم وبوتارزة الحسين حسب العقد المؤرخ في 15/1/1998 ، وهو ما جعل عقدي البيع المذكورين باطلين لوقوعهما على محل مشفوع لم يعد البائع مالكا له بصدور قرار نهائي، قضى بشفعة العقار من يده قبل تاريخ البيع الأول والثاني – ومحكمة الاستئناف لما قضت بالتعويض عن التحسينات لفائدة أصحاب العقود الباطلة بوتارزة إبراهيم وبوتارزة الحسين ، تكون قد خرقت الفصلين 485 و306 المحتج بهما وعرضت قرارها للنقض .

قرار محكمة النقض عدد 379 المؤرخ في : 30-01-2008 ملف مدني عدد 2323-1-1-2005

 

استغلال “المشاع”

 

سؤال القارئ:

 

أنا مالك على الشياع مع إخوتي، و لقد انفرد أخي الكبير باستغلال دار من الدور التي ورثناها على المرحوم. فهل يحق لي أن أطالبه باستغلال ما أملكه شياعا في المحل الذي يستغله انفرادا.

 

جواب المرشد القانوني

 

يحق لكل مالك على الشياع أن يستعمل الشيء المشاع بنسبة ما يملكه مشاعا من حصة في المال المشاع. إذ يحق لمالك النصف أن ينفرد باستغلال النصف من الملك المشاع مع غيره. ولا يحق للمالك الآخر أن يطالبه بنصيبه استغلالا مما يناسب حصته في الملك، ما دام أنهم لم يقوموا باستغلال نصيبهم بأنفسهم أو من قبل غيرهم أو وقع منعهم من ذلك.

و تبعا لذلك، لا يحق لك أيها السائل المطالبة بالاستغلال في حالة استغلال الملك معك على الشياع لحدود متناسبة في الملك المشاع من جهة، ولم يمنعك من استغلال الجزء المتبقي من حصتك.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

«حقا، حيث إنه إذا كان لكل مالك على الشياع أن يستعمل الشيء المشاع بنسبة حصته فيه (حسب الفصل 962 من ق.ل.ع) ويعطيه الحق في غلته بحسب نسبة تملكه فيه، فإن استغلال الطاعنتين- فقط- لجزء من العقار الشائع يناسب حصتهما فيه وهي الربع، لا يخول للمطلوبين في النقض مطالبتهما بأن تؤديا لهم ما ينوبهم من الجزء المستغل من طرفهم، و الذي يناسب حصتهم في العقار المشاع، ما دام المطلوبون في النقض غير ممنوعين من استغلال حصتهم في العقار المشترك، و المحكمة لما ذهبت في تعليلها الى» أن الطاعنتين لا تستغلان سوى الطابق السفلي من العقار والطابق الفوقي فارغ، وأن واقعة استغلال الطابق السفلي ثابتة، وهو ما يبرر استحقاق المطلوبين في النقض لنصيبهم في استغلال هذا الطابق مادام العقار ما يزال مشاعا ….» تكون قد خرقت الفصل 962 من ق.ل.ع، وعرضت بذلك قرارها للنقض.

قرار محكمة النقض عدد: 1619 المؤرخ في: 27-03-2012 ملف مدني عدد: 191-1-2-2011

 

حق المحافظ في إعادة تقدير المصرح به من طالب التقييد

 

السؤال الأول

 

تقدمت إلى المحافظ على الأملاك العقارية بطلب مطابقة الوضعية المادية للعقار مع ما ضمن الرسم العقاري بعد أن بادرت إلى تشييد الطابقين السفلي و الأول. و لقد بادر المحافظ إلى إعادة تقدير المبلغ المستحق لفائدة المحافظة العقارية من مبلغ 17,000.00 الى 134.000.00 درهم.

هل يحق للمحافظ العقاري أن يحدد قيمة البنايات التي أنجزت على العقار من جديد؟

 

جواب المرشد القانوني

 

إن خدمات الوكالة العقارية تقدم بمقابل، ومنها الرسوم القارة والرسوم التي تتحدد بنسبة معينة من القيمة المصرح بها من المنتفع. ويحق للمحافظ على الأملاك العقارية أن يحدد القيمة تصحيحا والتي وقع التصريح بها من قبل طالب التقييد أو الإجراء.

وتعتبر المنازعة بشأن استخلاص الرسوم من المنازعات التي تختص بها المحكمة الإدارية على اعتبار الدين المطالب به من الديون العمومية.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

« حيث تمسكت الجهة المستأنفة بأن القرار الذي اتخذته خاضع لمقتضيات الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري التي تسند اختصاص النظر في الطعن ضد القرارات الصادرة عن المحافظ إلى القضاء العادي ملتمسة إلغاء الحكم المستأنف والتصريح بعدم اختصاص المحكمة الإدارية للنظر في النزاع .

لكن حيث إن الاختصاص ينعقد للمحاكم الإدارية فيما يتعلق بالنزاعات المتعلقة بالديون المستحقة للخزينة العامة والديون التي في حكمها بصريح المادتين 8 و28 من قانون 90-41 المحدث للمحتاكم الإدارية.

وحيث إن الرسوم المستخلصة من قبل المحافظة العقارية تعد من الديون العمومية التي يتم استيفاؤها لفائدة جهة الخزينة العامة بمقتضى القانون رقم 97-15 بمثابة مدونة تحصيل الديون العمومية.

وحيث في النازلة الحالية، فإن الأمر يتعلق بمنازعة حول فرض رسم منصوص عليه في المرسوم رقم 358-97-2 بتاريخ 30/6/1997 المتعلق بتحديد تعريفة رسوم المحافظة على الأملاك العقارية وبالتالي فإن المحكمة الإدارية التي تختص نوعيا بالنظر في هذه المنازعة غير المتعلق موضوعها بالحالات المنصوص عليها بالفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري المحتج به، مما يكون معه الحكم المستأنف مصادفا فيما ذهب إليه وواجب التأييد.»

قرار محكمة النقض عدد : المؤرخ في : 20/2/2008 ملف إداري عدد : 14-4-1-2008

 

السؤال الثاني

 

هل يحق للمحافظ على الأملاك العقارية أن يبادر إلى الغاء الرسم العقاري الثاني الذي أسس على رسم قضائي سابق؟

 

جواب المرشد القانوني

 

في مجموعة من الأحوال، اسست رسوم عقارية على عقارات محفظة سبق أن أسس لها رسم عقاري سابق. أمام هذا الوضع، استقر عمل المحافظة العقارية على إقدام المحافظ على إلغاء الرسم العقاري الأحق. لكن هذا الاتجاه، لم يقرره القضاء المغربي حيث رفض القضاء سلطة المحافظ على إلغاء الرسم العقاري التالي.

جاء في قرار لمحكمة الاستئناف الإدارية بالرباط ما يلي:

« حيث يعيب المستأنف الحكم المستأنف بانعدام التعليل حينما عللت المحكمة الإدارية قضائها على خرق مقتضيات الفصل 62 من ظهير 1913 و الحال أن الأمر لا يتعلق بمسطرة التحفيظ و إنما باستخراج قطعة أرضية من رسم عقاري أم و أن التحديد الهندسي أثبت وجود هذه القطعة كليا داخل وعاء الرسم العقاري عدد 4865/02.

لكن حيث إن الثابت من وثائق الملف أن عقار المستأنف عليهم المحفظ يحمل رسما عقاريا تحت عدد 54151/02 ومن ثم لا يحق للمحافظ على الأملاك العقارية إلغاؤه بصفة تلقائيا ودون الاستناد إلى أي حكم نهائي وأن تمسكه بوجود تداخل مع رسم عقار آخر يقتضي رفع النزاع من طرف المتضرر إلى القضاء الذي وحده له الحق في البت في استحقاقه وليس بمقتضى القرار الفردي التلقائي المؤرخ في 25/10/2002 الأمر الذي يكون معه الحكم المستأنف عندما قضى بإلغاء القرار المطعون فيه صائبا وواجب التأييد.

قـــرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط عــدد : 1438 المــــؤرخ في : 04/04/2012 المـلــــف عـدد : 96/11/5.

 

السؤال الثالث

 

هل يحق لي أن أطعن في قرار المحافظ القاضي برفض إحالة الملف على محكمة التحفيظ للبت في التعرضات؟

 

جواب المرشد القانوني

 

لا وجود لما يمنع أن تخضع قرارات المحافظ على الأملاك العقارية ومنها قرار رفض إحالة الملف على محكمة التحفيظ بعد انتهاء الإجراءات للنظر في التعرضات، 

و في هذا السياق، ذهبت محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط ما يلي:

« حيث يهدف الطلب إلى الحكم بإلغاء القرار الضمني للمحافظ المتعلق برفض إنهاء مسطرة التحفيظ وعلى المحافظ إحالة أوراق الملف على المحكمة للبت فيه.

وحيث تبين أن هذا القرار المطعون فيه ما هو إلا قرار تأكيدي للقرار السابق والذي يفيد بأن إحالة ملف مطلب التحفيظ متوقفة على ضبط النسب المشاعة لكل واحد من طالبي التحفيظ المتناقضة بين ما هو مصرح به أثناء إيداع مطلب التحفيظ وما هو مذكور في محضر التحديد.

وحيث لم يدل الطاعن بما يفيد بأن النسب المشاعة محددة مما حاصله أن موقف المحافظة سليم.

وحيث إنه تبعا لذلك يتعين التصريح بعدم قبول الطعن.

حكم المحكمة الإدارية بمكناس رقم : 458/2011/5 ملف رقم : 53/2011/5 بتاريخ: 13/10/2011

 

الحجز التحفظي والتقييد الاحتياطي

 

سؤال القارئ:

 

هل يمكن الجمع بين الحجز التحفظي والتقييد الاحتياطي؟

 

جواب المرشد القانوني:

 

يذهب جانب من القضاء إلى إمكانية الجمع بين التقييد الاحتياطي والحجز التحفظي.

 

جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بسطات ما يلي:

” حيث إن المستأنف ضدهما لا يرومان بإيقاع الحجز التحفظي على عقار المستأنف الحفاظ على حق عيني عقاري يدعيانه على عقاره المحجوز حتى يسلكا مسطرة التقييد الاحتياطي وإنما يرومان إلى ضمان أداء المبلغ المالي الذي يقاضيانه من أجله بسبب إخلاله بالتزامه الناتج عن الوعد المبرم بينه وبينهما …، فمسطرة التقييد الاحتياطي إذا كانت مسطرة خاصة تجري على العقار المحفظ لكفالة حق عيني عقاري، فمسطرة الحجز التحفظي تجري لكفالة هذا الحق على العقار، وهذا ما نص عليه المشرع في الفصل 452 وما يليه من (ق م م)، فالغاية من إيقاع الحجز التحفظي على العقار هي منع المدين من التصرف فيه تصرفا يضر بدائنه وبنقص من ضمانات سداد دينه المحقق أو على المحتمل المبني على أدلة ترجح جديته.”

قرار محكمة الاستئناف بسطات رقم : 364/2013 صدر بتاريخ : 16/04/2013 رقمه بمحكمة الاستئناف : 910/2012/1221

ويذهب جانب آخر إلى عدم إمكانية الجمع بين التقييد الاحتياطي والحجز التحفظي.

 

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

وأن المجلس الأعلى قد حسم في هذه النقطة واعتبر أن الحجز التحفظي يقع من أجل مبلغ مالي وليس للحفاظ على حق عيني على عقار محفظ، الذي بمقتضى الفصل 85 من ظهير 12-08-1913 يمكن لكل من يدعي حقا على عقار محفظ أن يطلب تقييدا احتياطيا قصد الاحتفاظ المؤقت بهذا الحق، وبالتالي فإنه كان على المستأنف سلوك هذا المقتضى بدلا من سلوك مسطرة الحجز التحفظي على الرسم العقاري. وأن ما عابه نائب المستأنف من أن قرار المجلس الأعلى قد تجاوز طلب الطاعن الذي هو إيقاع حجز تحفظي على جميع أموال المدين لضمان تأدية مبلغ مالي وليس لضمان إتمام إجراءات البيع وأنه لاجتهاد مع نص، فإنه دفع مردود عليه، إذ أن النصوص القانونية المتعلقة سواء بالحجز التحفظي التي تجله أمر إيقاع الحجز مرتبط بوجود مبلغ مالي ويتم الحجز تحفظيا على أموال المدين لضمان المبلغ المذكور، الذي يعتبر منعدما في هذا النازلة بالنظر إلى مستند الطالب وهو عقد البيع الذي له مسطرته الخاصة، والتي هي واردة في الفصل 85 من ظهير التحفيظ العقاري” فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار غير خارق للفصول المدعى خرقها والأسباب بالتالي جميعها غير جديرة بالاعتبار.

قرار محكمة النقض عدد 2090 المؤرخ في : 04-06-2008 ملف مدني عدد 1856-1-1-2006 غير منشور.

 

المفهوم الزئبقي للمقيد حسن النية في الرسم العقاري

 

سؤال القارئ

 

اشتريت عقارا محفظا من البائع. ولقد قيدت البيع بصفة نظامية بالمحافظة العقارية وانتقلت إلي الملكية، وعمدت إلى بنائه. وبعد أكثر من عشرة أشهر، استدعيت من قبل أجير كان يعمل لدى البائع، وقضي له بالتعويضات عن الفصل التعسفي قضاء، مطالبا بالتشطيب على التقييد في الرسم العقاري بدعوى أنه دائن للبائع، وكل تصرف يجريه المدين لا يصح إلا إذا كانت ذمته المالية مليئة لأداء الديون العالقة به.

فهل يمكن أن يشطب على البيع المقيد في الرسم العقاري في هذه الحالة؟

 

جواب المرشد القانوني

 

القاعدة الذهبية في قانون التحفيظ العقاري، إن حق ملكية العقار المحفظ لا تقوم ما لم يتم تقييدها في الرسم العقاري ولا يحتج بها في مواجهة الغير إلا بتقييدها.

وكل حق عيني مقيد في الرسم العقاري يعد موجودا ولا يمكن إبطاله أو التشطيب عليه إلا في أحوال ضيقة جدا، ومنها التدليس أو الزور، شريطة أن يرفع الدعوى داخل أجل أربع سنوات من تاريخ التقييد لأن القاعدة الذهبية في قضاء التقييدات حماية المقيد في الرسم العقاري بحسن النية  إذ لا يحق التشطيب على المشتري حسن النية للعقار في حالة التمسك بإبطال التقييد لأي سبب من المتضرر ما لم يثبت أنه سيىء النية.

 

وهل يحق لدائن البائع الذي فوت العقار إلى الغير المشتري حسن النية أن يطعن في البيع والتقييد الناجم عنه عن طريق عدم النفاذ أو البطلان أو الإبطال ؟

القاعدة الذهبية الثانية تتمثل في القوة الثبوتية للتقييد في الرسم العقاري ما لم يثبت أن المشتري/المقيد سيىء النية إذ يطمئن إلى ما تم من تقييدات في الرسم العقاري، إذ من يدع أن له حقا عينيا أن يلجأ إلى التقييدات المؤقتة كالتقييد الاحتياطي أو الحجز التحفظي وهما  قرينتان على سوء نية المقيد في الرسم العقاري.

وخلاصة القول، فإن المشتري حسن النية لا يمكن الإضرار بحقوقه بشأن الوقائع التي لا يعلمها ولا يمكن المساس بتقييده في غير حالة الزور واستعماله حيث أفرد له المشرع مقتضيات وأحكاما خاصة.

لكن، قضاء الموضوع، أصبح له موقف لم نجد له من يؤيد في التشريع، ولا في قضاء محكمة النقض في قراراته السابقة. إذا اعتبر عقد البيع المنصب على عقار محفظ لبائع مدين لغيره، غير نافذ في مواجهة دائن البائع، ولا يمكن الاحتجاج بقاعدة المقيد حسن النية.

 

جاء في قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء ما يلي:

« إن مصلحة الدائن محمية بمقتضيات الفصل 1241 من (ق.ل.ع) وهي مقدمة بمقتضى هذا النص على مصلحة المشتري، الذي لا حق له في التمسك بحسن النية التي لا تجد متسعا للتطبيق في النازلة، كما أن هذه الدعوى ليست دعوى بطلان تبطل تصرف المدينة وإنما تجعل هذا التصرف غير نافذ في حق الدائنيين …»

قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء عدد 5000 بتاريخ 22/12/2010 في الملف عدد 2242/1/2009 غير منشور.

وقد تتوقف محكمة النقض عند حدود  قاعدة عدم النفاذ، وإنما الأخذ بمفهوم بطلان البيع المنجز لفائدة المشتري حسن النية إن كان البائع معسرا أو غير مليئة الذمة. وكأن الأولى بالحماية دائن البائع، لا المشتري المقيد في الرسم العقاري حسن النية.

 

جاء في قرار محكمة النقض ما يلي :

 

«لكن حيث إن الفصل 1241 من (ق.ل.ع) يجعل أموال المدين ضمانا عاما لدائنيه، وبذلك فإن أي تصرف من شأنه المساس بهذا الضمان المخول قانونا للدائنين يجعله تحت طائلة البطلان، مادام المدين ملزم قانونا بضمان الوفاء بما عليه من دين ولا يمكن أن يتحلل من هذا الالتزام القانوني إلا إن أثبت أن له أموالا أخرى تضمن الوفاء بالدين وهو أمر غير ثابت في النازلة، كما أن الدعوى ليس موضوعها التشطيب على التسجيل الذي تم بالمحافظة العقارية، وإنما الدعوى تطال التصرف في حد ذاته، وحين يكون التصرف معيبا في حكم القانون فالتقييد لا يطهره، وبذلك، فإن محكمة الاستئناف حين ثبت لها أن البيع المطلوب إبطاله يترتب عنه نقصان الضمان العام للمطلوبين على أموال مشغلتهم، تكون قد أخذت بما يقصده المشرع من الفصل 1241 من (ق.ل.ع) ولم تكن في حاجة إلى مراعاة حسن نية المشتري عند شرائه العقار مما كان معه القرار معللا و الوسيلة بفروعها على غير أساس.

 

قرار محكمة النقض عدد 3288 المؤرخ في 7/8/2012 ملف مدني عدد 3616/1/2/2011 غير منشور.

 

وما يدمع في مفهوم المقيد حسن النية، أن قضى قضاء محكمة النقض بأن المقيد حسن النية أولى بالحماية ولو كان التقييد الذي أكسبه الحق موضوع الزور وقضي بزورية البيع.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

 

«في حين أنه بموجب الفصل 66 في فقرته الثانية من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري والفصل 3 من ظهير 2 يونيو 1915 المطبق على العقارات المحفظة، فإنه لا يمكن في أي حال التمسك بإبطال التسجيل في مواجهة الغير المسجل عن حسن نية، وأن ما يقع من إبطال لا يمكن أن يواجه به ولا يمكن أن يلحق به أي ضرر، وهذه المقتضيات القانونية تؤسس لمبدأ القوة الثبوتية للتقييدات، ونصت بدون أي تحفظ كيفما كان نوعه، على أن التقييدات في الرسوم العقارية لفائدة الغير حسن النية قرينة على صحتها.  وبالتالي فليس هناك ما يستثني حالة البطلان بسبب ثبوت التزوير في عقد وقع تقييده، ويبقى للغير المقيد عن حسن نية حق التمسك بهذه المقتضيات، وذلك، فإن القرار المطعون فيه حين علل قضاءه على النحو المذكور أعلاه، ودون أن يبحث في حسن أو سوء نية الطاعن باعتباره غيرا بالنسبة إلى العقد الذي ثبتت زوريته بحكم جنحي نهائي، يكون خارقا للفصل 66 من ظهير 12/08/1913 والفصل 3 من ظهير 2 يونيو 1915 مما عرضه للنقض والإبطال.»

قرار محكمة النقض عدد 170 بتاريخ 20/30/2013 بغرفتين مجتمعتين.

 

بيع عقار بالمزاد العلني وإشكاليات التحفيظ والتشطيب على محضر البيع

 

السؤال الأول

 

اشتريت أرضا عارية صالحة للفلاحة غير محفظة  بالمزاد العلني  لدى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بمليون درهم إضافة الى المصاريف. وما إن حصلت على محضر إرساء المزاد، حتى بادرت الى تقديم مطلب للتحفيظ. ولقد قام شخص بالتعرض على مطلب التحفيظ مدعيا استحقاقه للعقار موضوع البيع بالمزاد لوالده، وآل اليه إرثا مع أخيه الذي وقع الحجز والبيع بين يديه. فعل يحق له التعرض على المطلب، و الحال أنه لم يمارس دعوى الاستحقاق قبل إرساء المزاد؟

 

جواب المرشد القانوني

 

يحق الدائن الذي بيده سند تنفيذي أن يمارس الحجز على أموال المدين المنقولة والعقارية لتستوفي ما تعلق بذمته. ومن صور التنفيذ، بيع الأموال العقارية للمدين ومكنة تملكها للغير ممن رسا عليه المزاد وقدم الثمن.

و يعتبر محضر إرساء المزاد سند الملكية لمن رسا عليه المزاد. والبيع الجبري لا يعدو أن يكون صورة من صور البيع الناقل للملكية ويتصور أن يخضع لبعض قواعده.

 

ودلالة هذا القول، أن الشراء عن طريق المزاد العلني لا يطهر العقار المبيع بالمزاد من جميع النزاعات التي تبقى عالقة به ويحق للغير أن يطالب باستحقاقه في صور دعوى الاستحقاق الأصلية مباشرة بين يدي من رسا عليه المزاد العلني أو في شكل التعرض على المطلب إن سبق لهذا الأخير أن بادر الى تقديم مطلب للتحفيظ بناء على محضر المزاد بالبيع العلني عن طريق كتابة الضبط..

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

 

«رغم كونه أكد انطباق حجج المتعرضين على أرض النزاع وتصرفهم فيها الثابتين من محضر الوقوف على عين المكان. ورغم أن الملف ليس فيه ما يثبت أن السيد الصالحي عباس الذي بيعت عليه أرض النزاع بالمزاد العلني هو المالك الوحيد لهذه الأرض المذكورة ذهب إلى أن العقار  المبيع يطهر من أية منازعة لاحقة استنادا إلى الفصل 482 من قانون المسطرة المدنية، مع أن هذا الفصل إنما يتكلم عن مسطرة رفع دعوى الاستحقاق الفرعية لإبطال الحجز العقاري، وليس فيه ما يفيد بأن البيع بالمزاد العلني يطهر العقار المبيع من أي منازعة لاحقة كما جاء في تعليل المحكمة وأن الفصل 481 من قانون المسطرة المدنية ينص صراحة على أن إرساء المزاد لا ينقل إلى من رست عليه السمسرة الا حقوق الملكية للمحجوز عليه، وبذلك يكون القرار المذكور قد أخطأ في تطبيق الفصل 482 من قانون المسطرة المدنية الذي اعتمد عليه وأخرجه من الإطار القانوني الذي حدده المشرع. كما خالف مقتضيات الفصل 481 من قانون المسطرة المدنية».

 

قرار  محكمة النقض عدد  5955 المؤرخ في 6-10-98 في الملف المدني عدد 1179/94

 

و قد يجادل القول بسقوط حق الغير في طلب الاستحقاق بمجرد عدم رفع الدعوى الى حين إرساء المزاد النهائي عملا بمقتضيات الفصل 482 من قانون المسطرة المدنية.

لكن هذا الفصل لا مجال للاستدلال له حيث حق طالب الاستحقاق في ممارسة دعوى الاستحقاق الفرعية التي يهدف منها صاحبها إلى سماع الحكم بالاستحقاق اساسا، و بطلان الحجز بالبيع على العقار موضوع مسطرة الحجز بالبيع، وبين مسطرة الاستحقاق الأصلية التي يرفعها صاحب الاستحقاق في مواجهة من اشترى العقار بالمزاد.

 

ولقد قضي باستحقاق عقار  عن طريق الحكم بصحة التعرض، بيع بالمزاد العلني من يد من رسا عليه، بعد أن تقدم بمطلب للتحفيظ مؤسس على محضر المزاد.

جاء في قرار لمحكمة النقض  ما يلي:

 

« وأن محضر الحجز التحفظي المؤرخ في 10-8-1981 منصب على أرض المطلب وأن المتعرضين هم الحائزون والمتصرفون فيها، وأن المحجوز عليه عباس الصالحة كان بدوره يتصرف في القطعة الموجودة جنوب الطريق التي تشق أرض المطلب هذا فضلا عن إقرار عباس الصالحي في الرسم عدد 650 بأن الجزء المشاع المبيع لابن أخيه المعطي بن محمد هوجزء من أرض موروثة لهما من والديهما معا، وأن العقار المراد تحفيظه ثابت لموروث الجميع وأن طالب التحفيظ إنما يستند على محضر شرائه له بالمزاد العلني. ولم يثبت أنه ملك خالص وخاص بالمبيع عليه عباس بن المعطي. وأن المجلس الأعلى في قراره 5955 بالنقض والإحالة قد حسم الأمر استنادا للفصل 481 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص صراحة على أن إرساء المزاد لا ينقل إلى من رست عليه السمسرة الا حقوق الملكية المحجوز عليه مما تبقى معه إثارة ورثة طالب التحفيظ ومناقشتهم لحيازة المتعرضين وتطبيق المحكمة للفصل 474 من قانون المسطرة المدنية وما بعده واعتبار محضر البيع بالمزاد العلني سند رسميا قابلا للتذليل بالصيغة التنفيذية. كلها مردودة ماداموا لم يثبتوا كون المبيع ملكا للمبيع عليه وحده».

 

قرار محكمة النقض  عدد :496 المؤرخ في : 18-2-2004 ملف مدني عدد  3931-1-1-2002

وعليه، فإن كتابة الضبط لا تضمن البيع الجبري وإنما تشرف على مسطرة البيع بتكليف من المشرع خلاف ما يعتقد لدى العموم من جهة، و لا يطهر محضر البيع بالمزاد العلني من المنازعات، خاصة إذا كان العقار غير محفظ.

 

السؤال الثاني

 

اشتريت عقارا محفظا بالمزاد العلني وشيدت عليه مسكنا خاصا بي.  و لقد تقدم مالك العقار الذي اقتنيه بالمزاد العلني بمقال بالتشطيب على محضر البيع بالمزاد بعلة أن الإجراءات التي أدت الى البيع كلها باطلة. هل يتصور أن يشطب على البيع بالمزاد وبالتالي أفقد حقي الذي اشتريته بالمزاد العلني؟

 

جواب المرشد القانوني

 

مما لا شك فيه أن التقييد في الرسم العقاري لا يطهر الحق المقيد من التشطيب عليه من الرسم قضاء إن وجدت مبرراته، خلاف الآثار المترتبة عن تأسيس الرسم العقاري طبقا للفصل 91 من ظهير التحفيظ.

ويقرر قانون التحفيظ العقاري قاعدة المقيد الحسن النية الأولى بالحماية من غيره ما لم يكن سيء النية ويعامل بنقيض قصده. وإذا طبقنا القانون العقاري يعتبر من رسا عليه المزاد حسن النية وبالتالي لا يمكن التشطيب على محضر المزاد.

 

جاء في قرار لمحكمة الاستئناف التجارية بمراكش ما يلي:

حيث تبين للمحكمة من مراجعتها لمجموع أوراق الملف ، صحة ما انتهى إليه الحكم المستأنف من رفض طلب إرجاع الحالة الى ما كانت عليه، ذلك أنه لئن كان قد صدر قرار استئنافي عن هذه المحكمة ببطلان سمسرة بيع الملك موضوع الصك العقاري عدد 30353/09، فإنه قد تأكد بأن العقار المذكور أضحى متعلقا به حق للغير حسني النية، حيث تم تفويته مرة ثانية لشخص ثالث، وأن الأخير قدمه ضمانة رهنية للقرض العقاري والسياحي، وأن كل هذه التصرفات تم تقييدها قانونا بالصك العقاري الخاص بهذا الملك . وأنه بموجب الفقرة الثانية من الفصل 3 من ظهير 03/06/1915 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة ، فإن ما يقع من إبطال أو تغيير لاحق ، لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المسجل عن حسن نية.                                       ومن ثم يكون ما قضى به الأمر المستأنف مصادفا للصواب، وتكون الأسباب المبني عليها الاستئناف غير مجدية ولا تأثير لها على صحة هذا الأمر، الذي يتعين تأييده.

قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش رقم: 1283    صدر بتاريخ : 05/07/2012 رقمه بمحكمة الاستئناف التجارية265/5/11 غير منشور.

في حين إذا طبقنا قاعدة أن ما بني على باطل فهو باطل، وأن الباطل لا يرتب أي أثر وعلى المتضرر أن يرجع بالضمان على المتسبب في الضرر، فإن محضر البيع بالمزاد يشطب عليه، و يفقد الراسي عليه المزاد لحقه العيني.

 

جاء في قرار  لمحكمة الاستئناف التجارية بمراكش ما يلي:

 

« كما لا يمكن أن يحتج ضد المعنية بالأمر بادعاء حسن النية سواء من جانب الحاجز أو من مشتري العقار استنادا إلى قاعدة « ما بني على الباطل فهو باطل .» لكون التبليغ إذا ما تم خلافا للمقتضيات القانونية المذكورة، يكون بالضرورة مؤثرا على سلامة الإنذار العقاري وعلى ما تلته من إجراءات، ويجعله باطلا. كما انه بمقتضى الفصل 91 من ظهير 12-08-1913 بشان التحفيظ العقاري فإن ما ضمن بالسجل العقاري من تسجيل وتقييد يمكن أن يشطب عليه بموجب كل عقد أو حكم اكتسب قوة الشيء المقضي به يثبت انعدام أو انقضاء الواقع أو الحق الذي يتعلق به ما ذكر من التضمين، وبناء عليه لا يمكن للمشتري التمسك بقاعدة التسجيل بالرسم العقاري بادعاء حسن نيته. وأن الذي لا يمكن قانونا التشطيب عليه هو الرسم العقاري ذاته الناتج عن عملية التحفيظ لصفته النهائية وعدم قابليته للطعن أو للإلغاء ولو في حالة التدليس عملا بالفصل 64 من ظهير التحفيظ العقاري.»

 

قرار محكمة الاستئناف التجارية بمراكش  رقم: 132 صدر بتاريخ : 07/02/ رقمه بمحكمة الاستئناف التجارية 149و286/12/10

والاتجاه نفسه كرسه قضاء محكمة النقض إن وقع إلغاء السند التنفيذي الذي أدى الى البيع الجبري.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

 

« حيث صح ماعابه الطاعن على القرار ذلك أنه اقتصر في تعليل ما قضى به على أن «المشترين قد أودعا بصندوق المحكمة مبلغ الشراء ومصاريف ذلك، وأن المستأنف عليه إن لم يستخلصه لنفسه فقد استفاد منه بطريقة غير مباشر لها تحوز دائنون بما لهم عليه من ديون، وعليه يكون المطلوب ملزما بايداع جميع المبلغ بصندوق المحكمة مقابل التصريح ببطلان المزايدة العلنية طالما أن ما اشتراه المحامي أو الوكيل باطل من أساسه» في حين، أن إبطال البيع المقضى به لمخالفته للقانون يقتضي بالضرورة إعادة الحالة إلى ما كانت عليه، ولا يمكن الزام مالك العقار المقضى بإبطال بيعه بايداع مبلغ الثمن والمصاريف إلا إذ اثبت أن تسلم ذلك المبلغ. لا أن يكون قد سلم لدائنه، الأمر الذي يكون معه فاسد التعليل الموازي لانعدامه مما عرضه للنقض والإبطال.»

قرار  محكمة النقض عدد 1228 المؤرخ في : 02-04-2008 ملف مدني عدد1435-1-1-2005

 

يحق للمحكمة أن تلزم المحافظ بتأسيس الرسم العقاري

 

سؤال القارئ

 

تقدمت بمطلب التحفيظ الى السيد المحافظ على الأملاك العقارية منذ سنة 2003. وبعد استنفاد إجراءات الشهر و الإعلان في الجريدة الرسمية و انتهاء أجل التعرضات في سنة 2004 و الى تاريخه، لم يبادر المحافظ على البت في مطلب التحفيظ تحفيظا  بتأسيس الرسم العقاري  أو برفض مطلب التحفيظ. فهل يحق لي مقاضاة المحافظ من أجل تأسيس الرسم العقاري، و الحال أن لا وجود لأي تعرضات على مطلب التحفيظ.؟

 

جواب المرشد

 

لقد ظل العمل الإداري مستقرا ومنذ الحماية الفرنسية إلى حين تعديل ظهير التحفيظ العقاري باعتبار المحافظ وحده الجهة المكلفة بالبت في مطلب التحفيظ إلغاء أو رفضا أو بتأسيس الرسم العقاري.

وأمام تراكم الملفات و مطالب  التحفيظ بمبرر أو بدون مبرر، قرر معها قانون التحفيظ العقاري في 30 وجوب  قيام المحافظ  على الأملاك العقارية، في الثلاثة أشهر الموالية لانصرام أجل التعرضات، بتحفيظ العقار بعد التحقق من إنجاز جميع الإجراءات المقررة في القانون ومن شرعية الطلب وكفاية الحجج.

ويفهم من هذا المقتضى القانوني وجوب بت المحافظ في حال عدم وجود تعرضات في أجل ثلاثة أشهر الموالية لانقضاء الأجل. إذ له إما تأسيس الرسم العقاري أو رفض مطلب التحفيظ  لعدم كفاية الحجج.

وسار القضاء  قبل التعديل الى حق طالب التحفيظ من طلب إلغاء  قرار المحافظ برفض التحفيظ بعد انتهاء أجل التعرضات أو عدم وجود تعرضات، إذ حكم على المحافظ بالغرامة التمهيدية في ماله الخاص والحجز على سيارته ومنقولات بيته، تصفية للغرامة التهديدية لرفضه تنفيذ القرار القضائي بتأسيس الرسم العقاري و لا يمارس هذا الإجراء في مواجهته غيره من رؤساء الإدارات الأخرى.

وقد تثار الصعوبات الوقتية في تنفيذ القرار القاضي بتأسيس الرسم العقاري من قبل المحافظ، حماية لحقوق الأغيار، خاصة لما للتحفيظ من قوة تطهيرية مانعة من إلغائه أو المنازعة فيه.

وجاء في قرار لمحكمة الاستئناف بأكادير في 12/05/2014 ما يلي:

 

« وحيث إنه في ما يخص السبب الرئيسي للصعوبة المثارة من طرف المستأنف عليه بخصوص مساحة العقار فإن مساحة هذا الأخير تم تحديدها بصفة نهائية بمقتضى محضر التحديد الطوبوغرافي والذي تم نشره بالجريدة الرسمية وذلك منذ سنة 2007 في عشرة هكتارات و 23 آرا وهذه المساحة هي الواردة في جميع المساطر التي راجت بين الطرفين وحتى في الشهادة المسلمة من طرف المحافظ.

وحيث إن المستأنف عليه رغم ذلك لم يسبق له أن تعرض على هذه المساحة أو أثار بشأنها أي تحفظ.

وحيث إن الدعوى التي صدر فيها القرار المراد تنفيذه لم ترفع إلا سنة 2011 ولم يصدر فيها القرار المذكور إلا بتاريخ 22/5/12.

 

وحيث يخلص من ذلك أن السبب المتعلق باختلاف مساحة العقار ما بين المساحة موضوع الشراء المصرح به و المساحة الحقيقية  التي أسفرت عنها إجراءات التحديد كان قائما وموجودا قبل صدور القرار وبالتالي فإنها تعتبر في حكم المقضى فيه وفق ما هو مدون في القرار ومطلب التحفيظ و لا يصح بالتالي اعتماده لادعاء الصعوبة في التنفيذ.

وحيث إنه في ما يخص الاختلاف القائم في الحد الغربي بين العقد ومحضر التحديد فإن الحدود تتغير والعبرة هي بالتحديد النهائي المنجز من طرف المصالح الطوبوغرافية.

وحيث إن القرار المراد تنفيذه و الأحكام و القرارات الصادرة قبله إذ ما صدرت بين المحافظ على الأملاك العقارية والرهون بأكادير بصفته هذه سواء كان زيدا أو عمرا وبالتالي لا محل لإدعاء المستأنف عليه أنه صدر ضد المحافظ السابق بصفة شخصية.

 

وحيث إنه في ما يخص ما يتعلق بحقوق المستأنف عليه في العقار فإنه إضافة الى أن المستأنف عليه لا صفة له في الدفاع عن مصالح هذا الأخير فإن الوضعية بين الطرفين تمت بتصفيتها بمقتضى العقد التوثيقي المقيد على مطلب التحفيظ المحكوم بتحويله الى رسم عقاري.

وحيث إنه مادام القرار إنما قضى بتأسيس صك عقاري لهذا المطلب فإن ذلك يعني تأسيسه على الوضع الذي يوجد عليه أي بما يشمله من تحملات كتكاليف لفائدة الغير، وما ذهب إليه المستأنف عليه من كون المقصود هو تأسيس صك عقاري باسم المستأنف وحده هو مخالف لمنطوق القرار ومضمون مطلب التحفيظ. وحيث إن العقار المقصود في القرار هو موضوع مطلب تحفيظ مستوف لجميع إجراءات الإدارية و التقنية، وبالتالي فهو محدد مكانا ومساحة وحدودا ولا محل لما أثير بخصوص مكان وجوده.

وحيث إن قاضي المستعجلات وهو يبت دعوى الصعوبة في التنفيذ لا يعتبر درجة أخرى من درجات التقاضي حتى يعاد أمامه طرح النزاع من بدايته بمناقشة مكان تواجد العقار أو صحة حجج الأطراف من عدمه كما فعل المستأنف عليه بخصوص رسم الاستمرار الذي ينسب الملك بمقتضاه إلى الطاعن رغم أنه يقر بكون الملك صار لهذا الأخير عن طريق الشراء.

وحيث إن تعرض الغير الخارج عن الخصومة في حد ذاته لا يوقف التنفيذ ولا يعتبر سببا كافيا للقول بالصعوبة في التنفيذ. وحيث يخلص من كل ذلك أن الصعوبة المثارة من طرف المستأنف عليه لا تستند على أي سبب لاحق لصدور القرار المراد تنفيذه وإنما على أسباب سبق عرضها ومناقشتها صراحة أو ضمنا و أن المحافظ يتعين عليه تنفيذ القرار القضائي النهائي الصادر عن جهة قضائية في إطار مسؤوليتها القانونية التي لا تقل عن مسؤولية المحافظ حتى يمكن لهذا الأخير التذرع بأن مسؤوليته وصلاحياته لا تسمح له في الاستجابة للقرار المراد تنفيذه.

وحيث إن الأمر المستأنف الذي ذهب خلاف كل ما ذكر واستجاب لطلب المستأنف عليه يعتبر مجانبا للصواب و يتعين إلغاؤه و التصدي والتصريح من جديد برفض الطلب.

قرار محكمة الاستئناف بأكادير 1599 بتاريخ 12/05/2014 في الملف 306/13 غير منشور.

 

الاعتداء على حق الملكية وطرق الوفاء في الوعد بالبيع

 

سؤال القارئ:

 

قام شخص بفتح باب لمنزله الذي شيده على بقعة أملكها، ويصعب علي اليوم أن أقوم ببنائها، لأن منفذ جاري أصبح في بقعتي لا إلى الطريق العام. ولما حاولت فتح الموضوع معه، أجاب أنه حاصل على رخصة البناء والسكن، فهل يحق لي مقاضاته؟

 

جواب المرشد

 

إن حق الملكية حق مضمون، وإن الاعتداء على هذا الحق يخول صاحبه طلب حمايته قضاء سواء من طرف الإدارة إن هي المغتصبة أو الأفراد إن هم كذلك.

 

ويحق لك أيها القارئ أن تطلب إلغاء الرخصة الممنوحة لجارك أمام القضاء الإداري لأنها ماسة لمركزك القانوني، وحصول الشخص على رخصة السكن أو البناء أو الشهادة الإدارية إجمالا يجب أن لا تضر بمصلحة الأغيار، إذ لا تشكل الرخصة الإدارية مبررا للاعتداء على حق الملكية الثابت لصاحبه، وبالتالي لا تحول دون حقك في طلب رفع الضرر قضاء مع التعويض عن ذلك إن وقع إثباته بمقبول.

جاء في قرار لمحكمة النقض ما يلي:

 

« لكن حيث أن الاستدلال برخصة السكن لا يضفي الصبغة القانونية على التجاوز اللاحق بملك الغير ولا يبرره، و إنما يثبت لهذا الغير الحق في وضع حد له في حالة ثبوته الذي ينطوي في حد ذاته على الخطأ في الجانب المتسبب فيه، ومحكمة الاستئناف لما بنت قضاءها على أن الترخيص بالبناء والسكن لا يحول دون مباشرة دعوى رفع الضرر وعلى ما جاء في تقرير الخبرة من عناصر واقعية تتحصل من أن الطالبين فتحا باب منزلهما ونوافذه على ملك المطلوبة في النقض، مما حرمها من استغلال ملكها استخلصت منها في إطار سلطتها في تقييم الحجج ما انتهت إليه استخلاصا سائغا فكان قرارها معللا بما فيه الكفاية وما بالوسيلة عديم الأساس».

قرار محكمة النقض 2608 بتاريخ 31/05/2011 في الملف 4555/1/7/2009.

 

السؤال الثاني

 

هل إيداع بقية الثمن المودع لدى الموثق ينزل منزلة الوفاء من قبل المشتري لالتزامه، مما يخول له قانونا حق إجبار البائع لإتمام إجراءات البيع النهائي تراضيا أو تقاضيا؟

 

جواب المرشد

 

حدد المشرع في الفصل 171 وما بعده من قانون المسطرة المدنية مسطرة العرض والإيداع للوفاء بالالتزامات، وكان قضاء محكمة النقض في قراراته المتواترة لا يعتد بكل وفاء لغير الملتزم معه خارج مسطرة العرض والإيداع المقررة في قانون المسطرة المدنية.

لكن قضاء محكمة النقض تراجع نسبيا عن هذا الاتجاه، واعتبر الإيداع بين يدي الموثق وفاء إذا بادر الموثق إلى الإيداع بصندوق الإيداع والتدبير داخل الأجل، وإشعار الموثق لإبرام العقد النهائي.

جاء في قرار محكمة النقض ما يلي:

« لكن حيث إن إيداع باقي الثمن الذي يتم لدى الموثق والمقرون بإيداع هذا الأخير له لدى صندوق الإيداع والتدبير داخل الأجل والمقترن كذلك بإشعار من المشتري بهذا الإيداع والذي توصل به قبل حلول الأجل للاتصال بالموثق من أجل إبرام العقد النهائي يكون معه المشتري قد نفذ التزاماته داخل الأجل، وأن المحكمة لما عللت قرارها وفق ما أشير، فإنها لم تخرق الفصول المحتج بها والوسيلتان لذلك بدون أساس.»

قرار محكمة النقض 2977 المؤرخ في 21/6/2011 في الملف المدني 4717/1/7/2009.

 

السؤال الثالث

 

هل يشترط في الوعد بالبيع المنصب على ملكية مشتركة أن يكون محررا من قبل المؤهلين لذلك طبقا للمادة 12 من قانون 18.00؟

 

جواب المرشد

 

يشترط في العمليات الناقلة أو المؤسسة لحق عيني منصب على عقار خاضع لنظام الملكية المشتركة أن لا يحرر العقد إلا من خول لهم المشرع هذه الصلاحية.

وكل عقد تفويت بعوض أو بدون عوض دون أن يتم تحريره ممن خصهم القانون بهذه المهمة، يجعل هذا التصرف باطلا وعديم الأثر وهذا ما يعبر عنه بأن الكتابة شرط انعقاده لا شرط إثبات.

ويبدو أن هذه الشكلية لا يعمل بها إلا بالنسبة للعقد النهائي لا للوعد بالبيع.

جاء في قرار لمحكمة النقض:

« لكن حيث أن الوعد بالبيع التزام يتعهد بمقتضاه الواعد بالبيع بأن يفوت لشخص آخر ملكية عقار أو حقوق عينية عقارية محددة المعالم من حيث الشيء الموعود ببيعه بشكل يرفع عنه أي جهالة،  ومن حيث الثمن والالتزام في نازلة التزام ثابت التاريخ ما دام موقعا ومؤرخا ومصادقا على توقيعه لدى السلطات المختصة ولا يشترط لصحته تحريره لدى أي من الأشخاص المؤهلين لتحرير عقود التفويت للأملاك في نطاق الملكية المشتركة للعقارات باعتباره مجرد تصرف ممهد لإبرام عقد التفويت، كما لا يشترط لصحته توقيع المتعهد له بالبيع طالما هذا الأخير قبل بهذا التعهد بما تضمنه من مواصفات للعقار وثمن للبيع وغير ذلك من الشروط الموضوعة من طرف المتعهد، وأن المحكمة لما ثبت لها من وثائق الملف سيما التعهد المعنون بالاعتراف بالبيع المصادق على توقيعه من طرف الطاعن، أن هذا الأخير أقر من خلال الالتزام المذكور بالتزامه بالبيع المصادق على توقيعه من قبل الطاعن، أن هذا الأخير أقر من خلال الالتزام المذكور بالتزامه ببيع العقار المدعى فيه المعين بمواصفاته وعنوانه ومن غير أن يكون هنالك أي منازعة من طرف الطاعن بشأن تعلق الرسم العقاري  عدد 10985/46 بالعقار موضوع التعهد بالبيع المذكور، وأن هذا الالتزام تضمن مواصفات العقار وثمن التفويت وكذا قيمة العربون، واعتبرت لذلك أنه لا مجال لتمسك الطاعن ببطلان الاعتراف المذكور ولو لم يتضمن أجلا لإبرام العقد النهائي واعتبرته كذلك ظرفا قانونيا لا يشترط لصحة إبرامه لدى شخص من الأشخاص المؤهلين لذلك بمقتضى المادة 12 من قانون 18.00 فإنها لم تخرق الفصل 12 المذكور والمحتج به وبنت قضائها على أساس قانوني سليم و الوسيلة لذلك غير مرتكزة على أساس.»

قرار محكمة النقض 3420 المؤرخ في 16/08/2011 ملف مدني عدد 586/1/7/2010.

 

شفعة الشريك الغائب والتزام الشفيع بالمصاريف الظاهرة وقاعدة المحاصصة بين الشفعاء

 

السؤال الأول

 

لقد طالت غيبتي بديار المهجر لعشر سنوات وأثناء رجوعي، وجدت أخي قد فوت له نصيبا منذ ست سنوات إلى شخص من القبيلة.فهل يحق لي أن أشفع مع طول المدة، والحال أن عقد البيع مقيد في الرسم العقاري لأكثر من ست سنوات؟

 

جواب المرشد

 

لقد اعتبر القضاء أن أجل السنة لممارسة الشفعة أجل تقادم. ومن المقرر قانونا أن التقادم يمكن أن يلحقه القطع والتوقف طبقا للقواعد المنظمة له. وتبعا لذلك، فإن أجل ممارسة الشفعة يبتدئ للغائب ومن في حكمه من تاريخ عودته ولو طال زمنها وتجاوزت السنة.

وعليه، فإن حقك أيها القارئ مقرر قانونا وقضاء لممارسة حق الشفعة لأنك في حكم الغائب قانونا.

جاء في قرار محكمة النقض ما يلي:

 

” حيث صح ما عاب الطاعن القرار، ذلك أن أجل الشفعة حسب الفصل 32 من ظهير 12/06/1915 أجل تقادم وأن الفصل 32 المذكور لم يبين متى يبدأ سريان التقادم ومتى يتوقف أو ينقطع وغيرها من الأحكام المتعلقة بالتقادم، مما يتعين معه الرجوع في ذلك إلى الفصل 380 من ظهير الالتزامات والعقود وخاصة الفقرة الرابعة منه التي تتحدث عن وضعية الغائبين والمطلوب لا يجادل في غيبة الطالب والمحكمة مصدرة القرار مسلمة بذلك، والتقادم لا يسري في حق الطالب الثابتة غيبته إلا من تاريخ عودته من غيبته ولو طال زمنها وتجاوزت السنة والقرار المطعون فيه بقضائه على خلاف ما ذكر يكون قد خرق مقتضيات الفصلين 32 من ظهير 02/06/1915 والفصل 380 من ق ل ع ومعرضا للنقض.

قرار محكمة النقض 1947 المؤرخ في 26/10/2011 عدد 2881/1/4/2009 غير منشور.

 

السؤال الثاني

 

وأنا أمارس الشفعة أمام القضاء، تمسك المشفوع منه بعدم إيداع وعرض مصاريف السمسرة والحال أنني غير عالم بها.

 

جواب المرشد

 

لا يلزم الشفيع إلا عرض وإيداع الثمن والمصاريف الظاهرة التي يكون المشتري المشفوع منه قد دفعها نتيجة التفويت بعوض.

أما المصاريف الأخرى غير الظاهرة التي لا يعلمها الشفيع، أو لم يكن بمقدوره معرفتها، فلا يجبر على إيداعها ولا تأثير لها على حقه في ممارسة الشفعة.

وإذا احتج المشفوع منه بمصاريف إضافية وأثبت أداءها كأجرة سمسرة أو غيرها، حق له المطالبة بها، أو الحكم بها من طرف المحكمة، إضافة إلى ما وقع إيداعه مع استحقاق الشفعة قضاء.

وتبعا لذلك فلا يلزمك أيها القارئ أن تعرض وتودع إلا المصاريف الظاهرة دون غيرها.

 

جاء في قرار محكمة النقض ما يلي:

 

” لكن حيث أن الشفيع في عقار محفظ لا يكون ملزما بعرض وإيداع داخل الأجل إلا الثمن والمصاريف الظاهرة التي تعرف عليها أو التي كان بإمكانه التعرف عليها من قبيل مصاريف التسجيل و مصاريف التقييد بالمحافظة العقارية وأجرة تحرير العقد من طرف عدلين أو موثق وأجرة الوسطاء إن كانت ظاهرة.

وإن الثابت من وثائق الملف أن مصاريف السمسرة في النازلة لم تكن ظاهرة، ولم يكن في إمكان الشفيعين التعرف عليها، وبالتالي فإنهما لم يكونا ملزمين بعرضها وإيداعها داخل الأجل. والمحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه والحالة هذه لما قالت بذلك ورتبت عليه الحكم باستحقاق المطلوبين لشفعة الحصة المبيعة بعد إضافة مبلغ 1750 درهما لفائدة المشفوع منها عن أجرة السمسار كانت على صواب ولم تخرق مقتضيات الفصل 25 من ظهير 02 يونيو 1915 المطبق على العقارات المحفظة . الامر الذي تكون معه الوسيلة غير جديرة بالاعتبار.

قرار محكمة النقض عدد 4836 المؤرخ في 5/11/2012 ملف مدني 1045/1/4/2011 غير منشور.

 

السؤال الثالث

 

قام أحد إخوتي بتفويت نصيبه من العقار، إلى أخ آخر. ولقد مارست الشفعة فيما آل إلى أخي بيعا. فهل أستحق الشفعة سهما في الملك أم نصيبا منه، والحال أن بقية إخوتي تنازلوا عن ممارسة حقهم في شفعة نصيبهم من البيع؟

 

جواب المرشد

 

في حالة بيع أحد الشركاء على الشياع للشريك، وشفعة أحدهم دون البقية، فإن الشفيع يستحق نصيبه عند الحصة بقدر نصيبه بصفته تلك. شريكا على الشياع.

أما ما تبقى من الحصة والتي تعود عادة إلى الشركاء الآخرين الذين استنكفوا عن ممارسة الشفعة فإنها توزع عن طريق إعمال قاعدة المحاصصة بمعنى أن توزع بين الشفيع والمشفوع منه بحسب كل ما يملك كل واحد منهم من أسهم في الملك.

 

جاء في قرار محكمة النقض ما يلي:

 

حيث تبين صحة ما نعته الوسيلتان على القرار، ذلك أن المحاصصة تقضي أن يوزع جميع الشقص المبيع ” المشفوع» على الشركاء الراغبين في الشفعة بقدر أسهم كل واحد منهم، إلا أن المحكمة لما أعطت حق الشفعة للطالبة في حدود نصيبها وتركت للمطلوب ضده شفعة ما تبقى من المبيع تكون قد أعطته أكثر من نصيبه دون أن تطبق قاعدة المحاصصة، فيما زاد عن حصة الطرفين بين طالبة النقض والمطلوب في النقض والذي يشكل حقوق باقي الشركاء الذين لم يرغبوا في الشفعة والتي يجب أن توزع على الطالبة والمطلوب حسب ما يملك كل واحد منهما من أسهم في الملك المشترك وأن المحكمة لما ردت عما أثير بالوسيلة بهذا الشأن بالعلل المنتقضة، تكون قد جعلت قرارها منعدم التعليل والأساس القانوني وخرقت قاعدة المحاصصة المشار إليها في قول ابن عاصم:

والشركاء للشفيع وجبا — أن يشفعوا معه بقدر الأنصبة

فكان ما بالوسيلتين واردا عليه ومبررا للنقض.

قرار محكمة النقض عدد 4087 المؤرخ في 5/10/2010 في الملف عدد 3656/1/2009 غير منشور.

لتحميل هذا الملف PDF إضغط هنا

شاركه على جوجل بلس